Il caso: il Tribunale dichiarava improcedibile per mancato esperimento della procedura di mediazione di cui all'art. 5 D.Lgs. 28/2010 l'opposizione proposta dal legale rappresentante della società opposta avverso il decreto ingiuntivo dell'importo di Euro 50.119,11 emesso su istanza di un Istituto di credito per il pagamento del saldo del conto corrente; dichiarava quindi il decreto ingiuntivo definitivamente esecutivo a termine dell'art. 653 c.p.c.

Il legale rappresentante della società opposta propone appello, rilevando che il mancato rispetto della condizione di procedibilità incide non sul giudizio di opposizione, ma sul decreto monitorio, rendendo solo quest'ultimo privo di effetti.

La Corte territoriale, nell'accogliere il ricorso, in merito alla problematica connessa alla mediazione nel giudizio di opposizione a D.I., osserva quanto segue:

a) l'art. 5 del D.Lgs. 28/2010 prevede che "chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di ... bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ...i commi 1-bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione ”;

b) nella sentenza impugnata, il Tribunale pone l'onere di avviare il procedimento di mediazione sul debitore opponente, osservando che alcun interesse potrebbe muovere in creditore opposto all'avvio della procedura di mediazione, posto al suo difetto conseguirebbe la declaratoria di improcedibilità dell'opposizione e con essa la definitiva esecutorietà del decreto ingiuntivo in precedenza richiesto;

c) il ragionamento non appare persuasivo: infatti, a termini dell'art. 5 comma 1 bis d.lvo. 28/2010, la mediazione deve essere avviata da "chi intende esercitare in giudizio un'azione": è argomento di ordine letterale che impone di correlare tale intenzione all'attore in senso sostanziale, ovvero all'opposto, atteso che, nell'avviare il giudizio a cognizione piena, l'opponente precipuamente prepone eccezioni dirette a paralizzare l'altrui pretesa in ciò esaurendosi il suo interesse e potere ad iniziare il giudizio, si' che non può considerarsi soggetto che "intende esercitare in giudizio un'azione";

d) la costruzione dell'opposizione quale strumento volto ad introdurne un ordinario giudizio di cognizione, luogo in cui accettare esistenza e consistenza del credito fetta valere con il ricorso d'ingiunzione, tale per cui il creditore ricorrente (opposto) assume la posizione sostanziale di attore, mentre l'opponente (debitore ingiunto) quella di convenuto, depone nel senso che all'attore (sostanziale) compete l'onere di attivare il procedimento di mediazione, posto che è sulla sua domanda che si controverte, e sulla quale dovrà intervenire l'eventuale accordo.

La soluzione prospettata, peraltro:

• parifica la posizione dell'opponente, convenuto in senso sostanziale, a quella di mera attesa delle determinazione e della condotta dell'attore propria di ogni altro convenuto, senza creare il rischio della irrazionale premiazione della passività dell'opponente;

• parifica altresì le conseguenze dell'inottemperanza a quelle che connotano qualsivoglia altra domanda introdotta con rito ordinario, nel quale l'attore che rimanga inerte anche dopo la concessione da parte del giudice del termine per l'avvio del procedimento di mediazione registrerà e subirà la declaratoria di improcedibilità della domanda, ma non vedrà preclusa la possibilità di far valere il proprio diritto mediante introduzione di un nuovo giudizio;

• parifica, quanto agli oneri da affrontare per il riconoscimento giudiziale delle proprie pretese, la posizione dei creditore opposto, quale attore in senso sostanziale, a quella di ogni altro attore, senza alcun paventato irrazionale accrescimento degli oneri della parte creditrice la quale beneficia dall'esonero della mediazione fin tanto che l'ingiunto non abbia manifestato la propria contrapposizione, dovendo invece in caso di opposizione ottemperare all'onere imposto a chiunque voglia far valere in giudizio un diritto discendente dai rapporti espressamente presi in considerazione del legislatore;

Esito: in riforma della sentenza appellata, la declaratoria di improcedibilità della domanda veicolata dal ricorso monitorio, dovendo individuarsi nella banca opposta il soggetto che non ha attivato la procedura di mediazione: il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Sciacca deve dunque essere revocato.

Allegato:

Corte d'Appello|Palermo|Sezione 3|Civile|Sentenza||17 maggio 2019  n. 1014

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