Prescindendo in questa analisi da ogni considerazione in merito alla legittimità costituzionale di tale provvedimento, per il quale si rimanda a un mio precedente approfondimento, nonché a successive considerazioni che verranno svolte in altro momento, non possono non essere rilevate le difficoltà applicative e interpretative della norma in commento.

Il percorso applicativo della norma, contorto – modifica, sostituisce e inserisce articoli di altri provvedimenti (D.L. 44/2021 e D.L. 52/2021) - e contraddittorio (procedure non raccordate nei loro intrecci applicativi), sarà foriero di futuri contenziosi. Gli unici elementi certi sono l'individuazione dei soggetti a cui si applica la norma e la sospensione a quanti non si adeguano. L'individuazione della data di decorrenza dell'obbligo, invece, nonostante sia indicata, crea più di qualche incertezza.

La decontestualizzazione dell'obbligo vaccinale dall'emergenza sanitaria

La prima questione di non poco conto è la temporaneità estemporanea della misura imposta per legge, la quale si sgancia dal periodo emergenziale, che attualmente termina il 31/12/2021. L’obbligo vaccinale introdotto per le nuove categorie di lavoratori si limita a disporre che la conseguente sospensione dal lavoro e dalla retribuzione dura "non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021".

Non può sottacersi che la misura sanitaria in esame è inscindibilmente legata alla valutazione e dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria in corso.

Tale affermazione non è solo una mera constatazione logica, bensì è l'evidenza di un principio giuridico.

Il Presidente della Repubblica, infatti, nell'ambito delle sue funzioni ha il dovere costituzionale di verificare e accertare il rispetto costituzionale delle norme di legge da lui promulgate. Nel caso di esame, trattandosi di un decreto-legge ossia di un atto di competenza del Parlamento adottato ai sensi dell'articolo 77 della Costituzione dal Governo il Presidente della Repubblica ha dovuto accertare la sussistenza dei presupposti di straordinarietà della situazione, nonché della necessità e dell'urgenza.

Il presidente Mattarella ha promulgato il decreto legge 172 del 26/11/ 2021 richiamando nelle premesse al testo normativo promulgato, tra l’altro, il D.L. 105/2021 con cui è stato prorogato al 31/12 2021 lo stato di emergenza sanitario e attestando “che l'attuale contesto di rischio impone la prosecuzione delle iniziative di carattere straordinario e urgente intraprese al fine di fronteggiare adeguatamente possibili situazioni di pregiudizio per la collettività;”.

Come può essere giuridicamente legittimo e rispettoso dei precetti costituzionali un provvedimento che produrrà i suoi effetti sino a giugno del 2022, avendo quale presupposto una situazione di emergenza sanitaria attualmente a scadenza il prossimo 31 dicembre? E per cortesia non si risponda che lo stato di emergenza verrà successivamente ulteriormente prorogato, poiché nell'ordinamento giuridico i presupposti di un atto non possono mancare al momento dell'emanazione dello stesso, pena la morte dello stato di diritto con tutte le conseguenze politiche che si possono trarre da una tale situazione di grave scollamento tra la Costituzione e l’azione del Governo, avallata dalla massima autorità dello Stato, il Presidente della Repubblica.

L'estensione dell'obbligo vaccinale tra scadenza slittata e caducazione normativa

Tutt'altro che chiaro è l'iter di verifica e accertamento dell'adempimento dell'obbligo vaccinale imposto dall'articolo 4 ter aggiunto dal D.L. 172/21 al D.L. 44/2021.

Dalla lettura dell'articolo 4 ter comma 1, ove è sancito che “dal 15 dicembre 2021 l'obbligo vaccinale” si applica alle nuove categorie di lavoratori ivi indicate, è giuridicamente pacifico che nessun accertamento sui lavoratori possa essere fatto da parte dei dirigenti delle rispettive amministrazioni prima della decorrenza dell'obbligo stesso previsto a decorrere dal 15 dicembre. La norma, poi, prosegue statuendo al comma 3 che i dirigenti "Verificano immediatamente l'adempimento del predetto obbligo vaccinale" e che acquisite le situazioni sanitarie del personale invitano coloro i quali non risultano vaccinati “a produrre entro 5 giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante la vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa … ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione eseguirsi in un termine non superiore a 20 giorni dalla ricezione dell'invito o comunque l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale”.

L’iter della verifica nella sua chiarezza risulta peraltro proceduralmente inconciliabile con il comma 5, il quale sancisce che “lo svolgimento dell'attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 [la cui decorrenza è stabilita a decorrere dal 15 dicembre] è punito” con sanzione amministrativa da € 600,00 a € 1.500,00.

Il legislatore ha, infatti, omesso di individuare un periodo neutro durante il quale espletare la procedura di verifica e di eventuale adeguamento, la quale dura complessivamente 20 giorni. La carenza normativa non è di poco conto in quanto la verifica dell'adempimento di un obbligo non può che essere effettuata dalla decorrenza dello stesso.

Non è giuridicamente sostenibile, salvo che si vogliano calpestare i principi generali del diritto ed dell'ordinamento giuridico, che un obbligo possa essere accertato prima della sua entrata in vigore.

Cercando una soluzione all’inconciliabile sovrapposizione dei termini e delle procedure sopra evidenziate, si può ipotizzare di applicare l’oscura previsione contenuta al comma 2 ultimo periodo, ove è scritto “Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 4 commi 2 e 7”. Nella fattispecie il richiamato comma 7 dell'articolo 4, quello delle professioni sanitarie, prevede che “per il periodo in cui la vaccinazione… è omessa o differita il datore di lavoro adibisce” i lavoratori “a mansioni anche diverse senza decurtazione della retribuzione”. Sembrerebbe pertanto di potersi concludere che dalla data di decorrenza dell'obbligo, 15 dicembre, i lavoratori abbiano ancora 20 giorni per poter adempiere all'obbligazione vaccinale, mantenendo il diritto a prestare la loro attività lavorativa e a percepire la retribuzione. Differentemente argomentando la norma avrebbe una intrinseca e inconciliabile contraddizione tale da farla caducare per la sua inapplicabilità.

Abrogazioni e dimenticanze nella normativa correlata al D.L. 172

Va inoltre evidenziato che il legislatore nell'introdurre il predetto obbligo non ha abrogato l'articolo 9 ter del decreto legge 52/2021, introdotto dal D.L. 111/221 con decorrenza primo settembre e validità fino al 31/12/2021 riguardante l'obbligo della “Certificazione verde COVID-19”, cosiddetto "green pass”, per il personale scolastico. La convivenza di tali due normative consente relativamente al solo personale scolastico di supporre che la stessa possa trovare applicazione per poter svolgere la propria attività lavorativa nelle more dell'iter complesso di accertamento previsto dall'articolo 4 ter aggiunto dal D.L. 172/21 al D.L. 44/2021.

Totalmente diversi invece per i sanitari gli effetti causati dalla sostituzione integrale dell'articolo 4 del D.L. 44/2021. Il nuovo testo dell’art. 4 D.L. 44/2021 entrato in vigore il 27 novembre scorso ha sostituto il testo precedente senza nulla precisare in merito. In particolare il novellato art. 4 prevede ed estende l’obbligo vaccinale anche in riferimento alle dosi di richiamo e fissa il dies a quo per l’assolvimento dell’obbligo suddetto - primario e comprensivo della dose di richiamo - a far data dal 15 dicembre 2021; viene, inoltre, modificato il soggetto accertatore dell'obbligo vaccinale.

L'attuale sostituzione normativa ha di fatto resettato completamente le posizioni dei sanitari sospesi, in forza del vecchio testo dell'articolo 4, per non aver effettuato la vaccinazione. Con il nuovo testo infatti l'obbligo vaccinale decorre dal 15 dicembre 2021, data che in realtà deve intendersi spostata in avanti dei 20 giorni necessari all’iter di verifica e accertamento disposti dalla nuova normativa. A fronte della nuova situazione venutasi a creare il personale sanitario sospeso ha diritto dal 27 di novembre, data di entrata in vigore del nuovo articolo 4 D.L 44/2021, ad essere riammesso in servizio e di percepire la corrispondente retribuzione. Gli Ordini Professionali e i datori di lavoro hanno l'obbligo di recepire il nuovo dettato normativo.

Gli effetti giuridici innanzi esposti sono diretta applicazione dei principi contenuti nel regio decreto 16 marzo 1942 numero 262 titolato “Disposizioni sulla legge in generale”, meglio noto come preleggi al codice civile. L'articolo 15 della citata normativa, titolato “Abrogazione delle leggi”, dispone che le leggi se non sono espressamente abrogate possono comunque ritenersi abrogate “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore”. Ed è proprio quest'ultima disposizione a trovare applicazione nella fattispecie in esame.

A chiusura di questa disamina si può concludere che il D.L. 172/2021 è l'esempio di come non debba essere scritta una norma di legge, oltreché lo specchio impietoso del decadimento della cultura giuridica nella nostra Repubblica e più in generale nelle nostre istituzioni. Il D.L. 172/2021 ha sicuramente guadagnato il primato di peggior testo normativo della storia della Repubblica; se all'esame di diritto costituzionale avessimo teorizzato un tal costrutto normativo sentiremmo ancora adesso l'eco delle urla dei docenti ...