La vicenda contenziosa analizzata dal T.A.R. Campania – Napoli e definita con la sentenza n° 1836/2026 è piuttosto peculiare: a fronte di n. 3 proposte volte all’ammodernamento energetico di parte del patrimonio immobiliare di un’Azienda Sanitaria (di cui due presentate sotto la vigenza del Codice degli Appalti del 2016 e una presentata sotto la vigenza del Codice degli Appalti del 2023) quale normativa la P.A. deve applicare?

Più nello specifico, le proposte redatte sotto la vigenza del D.Lgs. n° 50/2016 vanno vagliate alla luce di siffatta normativa pur se l’iter valutativo delle stesse venga avviato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n° 36/2023?

La questione non è di poco conto, attese le profonde modifiche che l’istituto in questione ha subito nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice degli Appalti. La risposta data alla questione dal T.A.R. Campania – Napoli è tranchant: il principio del tempus regit actum può trovare applicazione soltanto alle ipotesi in cui “l’impulso che avvia la procedura di affidamento sia dato – tramite il bando o un atto equivalente – dalla stessa pubblica amministrazione, e non anche quando – come nel caso di specie – sia stato il soggetto privato (la stessa ricorrente, tramite la proposta formulata in data 15.07.2022) ad avviare l’interlocuzione con la p.a.”.

Ergo, le proposte di P.P.P. redatte sotto la vigenza del D.Lgs. n° 50/2016 ma vagliate dalla P.A. dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n° 36/2023 rinvengono la disciplina applicativa in siffatta normativa sopravvenuta, non residuando spazio alcuno all’applicazione del previgente Codice degli Appalti. Muovendo da tale premessa, il T.A.R. Napoli esclude che possa avere fondamento la censura della ricorrente secondo cui il D.Lgs. n° 50/2016 continuerebbe ad applicarsi alla sua proposta di P.P.P. in ragione di una presunta “dimenticanza” del Legislatore nell’annoverare tra i “procedimenti in corso” di cui all’art. 226, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023 le procedure come quella in questione: per il Tribunale amministrativo partenopeo vale il noto brocardo latino “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuiti”.

L’individuazione del quadro normativo di riferimento, costituendo la lente attraverso cui valutare l’operato della P.A. nella vicenda de qua, fa sì che alcun vizio di legittimità sia altresì ravvisabile laddove l’ASL non ha consentito alla ricorrente (oltre che all’interventore ad adiuvandum) di adeguare il progetto presentato sotto la vigenza del Codice degli Appalti del 2016 alla sopravvenuta normativa del D.Lgs. n° 36/2023. Nella specie, il T.A.R. Napoli, nel rigettare la censura, ha bene a mente che il P.P.P. nella rinnovata veste assunta con il Codice degli Appalti del 2023 ha contributo ad elevare ancor di più il grado di compartecipazione del privato alla definizione, alla realizzazione e alla cura degli interessi generali.

Tale forte compartecipazione - che inverte il flusso dell’iniziativa alla realizzazione delle opere pubbliche dalla P.A. al privato – ha come ovvia conseguenza che è il privato a doversi preoccupare che la sua proposta sia adeguata al più recente quadro normativo, non dovendo, dunque, attendere che sia la P.A. a sollecitare tale adeguamento.

E’ per tali ragioni che il T.A.R. Napoli giunge ad affermare che “i principi di fiducia (art. 2 D. 36/2023, secondo cui l'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia) e di buona fede (art. 5 D. 36/2023, secondo cui nella procedura di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento) non possono essere letti nel senso di imporre alla p.a. un comportamento, consistente nel sollecitare l’operatore economico ad apportare i correttivi resi necessari dal mutamento del quadro normativo, in una situazione in cui lo stesso soggetto privato, che aveva assunto l’iniziativa di formulare alla p.a. una proposta, non si era premurato di attivarsi per coltivare il suo stesso interesse economico.”

Ultimo spunto riflessivo offerto dalla sentenza in commento concerne la correttezza dell’iter procedurale seguito dalla P.A., la quale, a mezzo della deliberazione impugnata, ha dichiarato di pubblico interesse la proposta di P.P.P. presentata dalla controinteressata, rinviando ad una successiva fase la valutazione della fattibilità tecnico-economica del progetto. Orbene, sebbene parte ricorrente abbia strenuamente tentato di far valere la tesi per cui la dichiarazione di pubblico interesse vale come approvazione del progetto da porre a base della successiva gara, anche in tal caso il Tribunale amministrativo partenopeo è stato perentorio: mancando nel dispositivo della delibera impugnata qualsivoglia riferimento all’approvazione del progetto, alcuna equivalenza è possibile. Sulla scorta di tutto quanto innanzi, il ricorso è stato respinto, confermando la piena legittimità dell’operato dell’ASL.

Al netto delle peculiarità del caso concreto in punto di disciplina applicabile, la sentenza disvela tutta la sua rilevanza nell’attuale quadro giurisprudenziale perché sollecita ad un utilizzo, da parte dei privati, più diffuso e più consapevole del P.P.P., frutto di una visione della P.A. ben lontana da quella tradizionale e sempre più vicina all’immagine di una res publica in cui il raggiungimento degli interessi della collettività passa sempre più frequentemente per la realizzazione di interessi economici privati. Tuttavia, perché ciò accada senza deviazioni di sorta, non è sufficiente che i privati propongano alla P.A. le loro innovative iniziative economiche ma è necessario che le coltivino con lo stesso interesse che li ha mossi a proporle: solo così è possibile scardinare l’immobilismo a cui la visione tradizionale della P.A. ci ha abituati.