La Corte esclude la rilevanza penale delle condotte contestate, affermando che l’affidamento diretto non costituisce procedura comparativa, neppure quando l’amministrazione procedimentalizzi volontariamente la scelta mediante richieste di manifestazioni di interesse.

La decisione valorizza il principio di offensività e riafferma la distinzione tra illegittimità amministrativa e responsabilità penale, ridimensionando l’area di intervento del diritto penale nella materia dei contratti pubblici.

La pronuncia in commento offre un’occasione preziosa per riflettere sul rapporto, sempre più problematico, tra disciplina dei contratti pubblici e diritto penale.

Il caso.

La Corte è chiamata a valutare una vicenda relativa a due affidamenti di servizi culturali di importo inferiore alla soglia di euro 140.000, per i quali l’ordinamento consente il ricorso all’affidamento diretto. Nonostante ciò, l’amministrazione aveva pubblicato avvisi esplorativi per l’acquisizione di manifestazioni di interesse, indicando criteri valutativi generici. Proprio questa procedimentalizzazione aveva indotto il Tribunale del riesame a ravvisare una procedura comparativa informale, ritenendo configurabile il reato di turbativa.

La Cassazione ribalta l’impostazione.

In primo luogo, la Corte chiarisce il rapporto tra l’art. 353 c.p. e l’art. 353-bis c.p., affermando che il discrimine va individuato nel momento in cui si colloca la condotta illecita: quando l’alterazione interviene nella fase genetica della procedura, trova applicazione l’art. 353-bis, mentre l’art. 353 opera solo se le condotte intervengono dopo l’adozione del bando.

In termini espliciti, la Corte afferma che:

«il delitto previsto dall’art. 353-bis cod. pen. si configura nel caso in cui la condotta volta a preferire uno dei possibili contraenti si realizza fin dalla predisposizione del bando di gara o dell’atto equipollente».

Ma è sul tema dell’affidamento diretto che la sentenza assume portata sistemica.

Richiamando l’art. 50 del D.Lgs. 36/2023, la Cassazione ribadisce che l’affidamento diretto non presuppone alcuna comparazione tra operatori economici, poiché:

«per espressa previsione normativa, la scelta “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante”».

Ne consegue che:

«l’affidamento diretto ha natura non competitiva e, quindi, non è una procedura di gara, neppure intesa in senso informale».

Particolarmente rilevante è il passaggio in cui la Corte esclude che l’autovincolo amministrativo possa assumere rilevanza penale. La decisione di acquisire manifestazioni di interesse o di indicare criteri valutativi può incidere sul piano della legittimità amministrativa, ma non trasforma l’affidamento diretto in una procedura concorsuale:

«la scelta volontaria […] mediante la quale la pubblica amministrazione decida di svolgere un’indagine di mercato […] non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara».

Diversamente opinando, osserva la Corte, si finirebbe per operare un’estensione analogica in malam partem della fattispecie penale.

Il cuore della motivazione è affidato al principio di offensività. L’art. 353-bis c.p. non tutela la mera regolarità dell’azione amministrativa, ma la concorrenza nella scelta del contraente. Laddove la legge consente la scelta diretta, tale bene giuridico viene meno:

«l’art. 353-bis cod. pen. non è preposto alla tutela della mera legittimità amministrativa dell’atto».

E ancora:

«non può individuarsi alcuna offensività in una condotta che è espressamente ammessa e ritenuta lecita dalla normativa in tema di contratti pubblici».

Da ciò discende un principio di grande impatto pratico: nei casi in cui l’ordinamento consente l’affidamento diretto, restano fuori dall’area penale tanto l’art. 353 quanto l’art. 353-bis c.p., anche se l’amministrazione abbia procedimentalizzato la scelta mediante avvisi esplorativi.

La Corte individua così uno spartiacque netto: i reati di turbativa possono configurarsi solo quando la legge impone una procedura comparativa (gara o procedura negoziata). Non trovano invece spazio negli affidamenti diretti sotto soglia.

La sentenza si chiude con l’annullamento senza rinvio della misura cautelare, per insussistenza del fumus.

L’arresto in commento contribuisce a ricondurre a sistema il diritto penale degli appalti, riaffermandone la funzione sussidiaria e restituendo centralità ai principi di tassatività e offensività. In un contesto segnato da un crescente rischio di penalizzazione dell’azione amministrativa, la Corte riafferma che non ogni deviazione procedurale integra un reato e che il confine tra illegittimità amministrativa e responsabilità penale non può essere dissolto.

Allegati:

Cassazione penale sentenza 6875 2026