P.A.: assegnazione temporanea, diritto al beneficio e requisiti di legittimitÓ del diniego

Avv. Danilo Argeri.
P.A.: assegnazione temporanea, diritto al beneficio e requisiti di legittimitÓ del diniego

L'art. 42-bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche), come modificato dall'art. 14, comma 7, della L. n. 124 del 2015, prevede che "1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda".

Venerdi 9 Aprile 2021

Il beneficio previsto da tale disposizione si estende, come statuito da consolidata giurisprudenza, anche al personale delle Forze armate ed è finalizzato alla tutela di valori costituzionali di rango primario legati alla promozione della famiglia ed al diritto-dovere di provvedere alla cura dei figli. L'art. 1493, comma 1, del codice dell'ordinamento militare (nell'ambito delle disposizioni poste a tutela della maternità e della paternità) delinea i limiti di tale estensione prevedendo che "la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità" si applica al personale militare femminile e maschile "tenendo conto del particolare stato rivestito".

L'applicazione del beneficio di cui all'art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151 del 2001 al personale militare, quindi, deve tener conto della specialità del rapporto di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle Forze armate. In tal senso, l'inciso "tenendo conto del particolare stato rivestito", contenuto nel primo comma dell'art. 1493, oltre ad esprimere particolari (e prevalenti) esigenze di tutela degli interessi militari rispetto a quelle proprie della generalità delle pubbliche amministrazioni, amplia l'oggetto della valutazione di competenza dell'Amministrazione, chiamata a considerare sia le esigenze organizzative comuni a tutti i pubblici uffici che le esigenze tipiche delle Forze armate e le peculiari funzioni svolte dal personale impiegato.

La più recente giurisprudenza è concorde nell’affermare che l'art. 42-bis - anche a seguito delle modifiche apportate dall'art. 14, comma 7, della L. n. 124 del 2015 - non attribuisce all'interessato un diritto, ma implica sempre e comunque una valutazione discrezionale dell'Amministrazione, che a tal fine deve comunque: a) accertare tassativamente l'esistenza nella sede di destinazione di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva (in caso contrario il beneficio non può essere concesso); b) verificare che vi sia l'assenso dell'Amministrazione di provenienza e di quella di destinazione.

Il diniego del beneficio deve, tuttavia, essere motivato e limitato a "casi o esigenze eccezionali" che, per le ragioni di specificità relative all'ordinamento militare, possono anche riguardare motivate esigenze di servizio inerenti la struttura di provenienza o quella di destinazione e avere riguardo al particolare stato del militare o alla particolare posizione professionale dell'istante. Rilevano, quindi, tutte le considerazioni in merito alle prevalenti esigenze di servizio della struttura di attuale impiego del militare anche se occorre evidenziare, sul punto, che per effetto della modifica introdotta dalla L. 7 agosto 2015, n. 124, l'assegnazione temporanea del dipendente ex art. 42-bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, rappresenta un beneficio previsto dal legislatore a tutela della famiglia e dei minori che può essere negato solo per "casi o esigenze eccezionali", che l'Amministrazione ha l'onere di esporre in modo dettagliato e, per tale motivo, le ragioni ostative all'accoglimento della domanda non possono consistere in semplici difficoltà organizzative o in generiche esigenze della sede di attuale appartenenza.

Tali ragioni devono essere eccezionali e documentate in quanto la norma impone all'Amministrazione l'onere di motivare l'eventuale diniego con riferimenti specifici e circostanziati alla professionalità del militare istante e alla conseguente sua insostituibilità nel reparto di provenienza. Ove non siano accompagnate da un'adeguata motivazione che dia conto della peculiare professionalità ovvero specializzazione delle prestazioni rese dal militare, tali da renderlo difficilmente sostituibile, le esigenze organizzative legate alle deficienze di organico non sono sufficienti ai fini del diniego dell'istanza. Non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento del beneficio, ad esempio, le ordinarie esigenze di servizio dovute alla diminuzione dell'organico in caso di trasferimento temporaneo del dipendente. Il diniego all’ assegnazione temporanea è quindi legittimo se i "casi o esigenze eccezionali" sono adeguatamente esplicitati nella motivazione enucleando le specifiche e insopprimibili esigenze di impiego della peculiare professionalità del dipendente nel comando, reparto o ufficio. Non possono essere considerate, invece, circostanze eccezionali le esigenze organizzative consistenti in una mera carenza di militari nella sede di appartenenza, tenuto conto che le mere difficoltà organizzative dell'Amministrazione, dovute a carenza di organico, non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento del beneficio previsto dalla suddetta disposizione normativa, introdotta dal legislatore a tutela dei minori.

Né, tantomeno, il rigetto può fondarsi su considerazioni generiche riguardanti l'assetto organizzativo complessivo della struttura di appartenenza del dipendente, o su considerazioni relative alle difficoltà organizzative che si determinerebbero a seguito del trasferimento. Ai fin della legittimità del diniego è necessario che l'amministrazione accerti l’indispensabilità e/o insostituibilità del militare richiedente nell'ambito della struttura organizzativa di appartenenza tale che il trasferimento possa creare un irrimediabile pregiudizio. Anche l’equiparazione del compito assegnato al militare e la sua attuale specifica collocazione organica alla disponibilità di una corrispondente posizione retributiva nella sede di destinazione prevista dall'art. 42 bis, non può essere posta a base del diniego in quanto porrebbe un presupposto di trasferimento temporaneo molto più stringente e tale da non consentire alcuna modifica, neanche temporanea, dei compiti assegnati al militare, a prescindere dalle concrete difficoltà organizzative nel trovare una nuova idonea collocazione al militare nella sede di trasferimento e dalle problematicità di "sostituzione" del medesimo militare nella sede di appartenenza.

Ciò non trova sostegno, infatti, nel testo della norma ed appare contrario alla ratio di tutela di valori costituzionali di ragno primario sottostanti alla stessa, legati alla promozione della famiglia e al diritto-dovere di provvedere alla cura dei figli, sacrificandola senza una concreta valutazione delle specifiche esigenze che possono ostare alla modifica dei comporti e della specifica collocazione organica del militare. Le esigenze inerenti all'eventuale necessità di modificare l'incarico del militare, con la perdita almeno momentanea del suo apporto nella specifica professionalità acquisita, oppure le necessità di un processo di formazione o riqualificazione in una nuova funzione, dispendioso in termini di tempo o economici o, ancora, le circostanze relative alla possibile perdita da parte del militare del bagaglio di professionalità nel caso di mutamento dei compiti per un rilevante periodo di tempo, possono essere potenzialmente ostative all’accoglimento dell’istanza. Tali esigenze, tuttavia, devono avere il carattere dell'eccezionalità previsto dalla norma e devono essere specificamente motivate in relazione all'ipotesi di specie. Non si deve trattare di esigenze generiche o facilmente superabili e la loro valutazione deve essere effettuata e motivata alla luce della concreta situazione in cui il richiesto trasferimento si andrebbe ad inserire.

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