Il quesito –  Il  quesito principale sottoposto da un comune al parere della Sezione regionale di controllo della Lombardia riguarda l’incentivabilità o meno, ai sensi dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, delle funzioni tecniche anche in caso di concessioni.

La Sezione di controllo della Lombardia, pur ritenendo condivisibile l’ipotesi estensiva formulata dalla Sezione del Veneto secondo cui l’incentivo è riconoscibile anche per le concessioni (deliberazioni nn. 198/2018/PAR e 455/2018/PAR), aveva ritenuto di dovere chiedere una pronuncia di orientamento generale alla Sezione Autonomie in considerazione della specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici. E,  con deliberazione n. 96/2019/QMIG, ha rimesso la questione all’interpretazione della Sezione delle Autonomie.

La decisione - La Sezione delle Autonomie, con la  deliberazione 25 giugno 2019,n.15/2019/QMIG , ha enunciato i seguenti principi di diritto: «Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione».

Per la Sezione militano per la soluzione negativa il tenore letterale dell’art. 113, che si riferisce chiaramente ai soli appalti di lavori, servizi e forniture e, soprattutto, le differenze strutturali fra le due tipologie di contratti, quelli di appalto che comportano spese e quelli di concessioni che portano entrate, tanto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme”.

La Sezione delle Autonomie sconfessa, quindi, l'orientamento della Sezione per il Veneto, che aveva favorito, invece, un'interpretazione  estensiva dell'art. 113 del Codice dei contratti con una “lettura logico-sistematica che valorizzi la nozione di concessione trasfusa nel Codice (art. 3, comma 1, lett. uu e vv) basata sull’assimilazione di detto istituto al contratto di appalto con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione, […]”

Di recente la Sez. di controllo per la Lombardia (deliberazione 18 luglio 2019, 311-2019-PAR) ha ritenuto che  il su ricordato principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali  di “Partenariato Pubblico Privato”, quali la  locazione finanziaria di opera pubblica (art. 187 del Codice dei contratti, avente ad oggetto la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, la manutenzione e gestione di opera pubblica).