Sul termine a decorrere dal quale far partire la prescrizione.

Nel caso dei contratti di finanziamento e di mutuo - rispetto ai quali l’obbligazione è unica e la suddivisione in rate costituisce soltanto una modalità per agevolare una delle parti (il mutuatario) ed il debito non può però considerarsi scaduto prima della scadenza dell’ultima rata - il “dies a quo“ decorrerà dalla scadenza dell’ultima rata (Cass. n. 2301/2004).

Sulla tipologia di istanza che il creditore deve promuovere.

L’istanza del creditore deve essere necessariamente “giudiziale”, e cioè il ricorso ad un mezzo di tutela processuale, volto ad ottenere, in via di cognizione o esecutivamente, secondo le forme e nei modi di legge, l’accertamento ed il soddisfacimento delle pretese del creditore (Cass. n. n. 2898/1976), indipendentemente dal loro esito e dalla loro concreta idoneità a sortire il risultato sperato (Cass. nn. 1724/2016, 6823/2001, 203/1997 e 6604/1994).

Non costituisce pertanto valida “istanza” ex art. 1957 c.c., la notifica di un atto stragiudiziale (Cass. n. 283/1997) e neppure il precetto notificato dal creditore ma non seguito dall’esecuzione (Cass. n. 1724/2016).

Valida l’istanza costituita dal deposito di un tempestivo ricorso per decreto ingiuntivo, seppure la notifica del decreto al debitore principale sia avvenuta successivamente al termine (Cass. civ. n. 4241/1974). Qualora, quindi, il creditore faccia ricorso a tale azione monitoria, ai fini della tempestività della domanda rileva la data del deposito e non anche quella successiva della notificazione del ricorso e del pedissequo provvedimento (Cass. civ. n. 7502/2004).

In conclusione, qualora il creditore abbia ottemperato all'obbligo di cui al 1° c. dell’art. 1957 nei termini e nelle forme previste, il fidejussore — giusta quanto prescrive dalla normativa esaminata — rimane obbligato dopo la scadenza dell'obbligazione principale, anche nel caso in cui il fidejussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale.

Sulla “garanzia a prima richiesta”. Eventuali eccezioni sulla forma della istanza creditoria.

Innanzi tutto si ricorda che il contratto autonomo di garanzia è il contratto in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire immediatamente (“a prima richiesta”) la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità o efficacia del rapporto di base, e senza potere sollevare eccezioni (“senza eccezioni”). A questo specifico contratto non si applica la previsione di cui all’art. 1945 c.c. che permette al fidejussore di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale. Pertanto, mentre il fidejussore è debitore allo stesso modo e ampiezza del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante a prima richiesta si obbliga a tenere indenne il creditore dalla mancata prestazione del garantito, per qualsiasi ragione ciò avvenga.

Ça va sans dire, che ai fini della applicabilità concreta di questo istituto, resta irrilevante la mera denominazione adottata allo specifico contratto (di fidejussione o di garanzia a prima richiesta), in quanto ciò che resta preminente sarà il tratto sostanziale delle previsioni in esso contenute (Cass. civ. n. 3947/2010).

In merito poi alla applicazione o meno a questo tipo di garanzia delle disposizioni di cui all’art. 1957 c.c., la giurisprudenza della Suprema Corte e i Tribunali di merito hanno da sempre graniticamente ritenuto che in caso di contratto autonomo di garanzia, non trovano applicazione la norme in tale articolo enucleate e specifiche sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale.

Tuttavia, la Cassazione con la recente sentenza n. 5598 del 28 febbraio 2020 ha affermato espressamente: “Ed invero, la deroga all’art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita neppure laddove sia inserita, all’interno del contratto di fideiussione, una clausola di pagamento a prima richiesta, o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un’esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall’esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente (…) ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione (…)”.

Questa statuizione, quindi, ribalta gli orientamenti tradizionali ed equipara la fidejussione al contratto autonomo di garanzia rispetto alle previsioni di cui al 1° c. dell’art. 1957.

Ci si domanda ora se l’istanza del creditore, alla presenza di un contratto autonomo di garanzia, deve o meno seguire le stesse modalità di quelle adottata in presenza di una fidejussione.

Il tema, si anticipa, è ancora aperto. Per coerenza ai ragionamenti di principio affermati dalla Cassazione del 2020, si dovrebbe ritenere che anche nel contratto autonomo di garanzia l’istanza del creditore debba essere di natura “giudiziale”. Tuttavia, la sentenza di Cassazione n. 22346/2017 ebbe modo di affermare che quando la garanzia non sia una normale fideiussione ma sia un contratto autonomo di garanzia a prima richiesta, è sufficiente l’intimazione di pagamento, vale a dire una diffida stragiudiziale.

Il ragionamento seguito dalla Corte è stato il seguente: se l’istanza del creditore garantito da un contratto di g. a prima richiesta si concepisse come giudiziale, la stessa la garanzia non sarebbe più a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria. È sufficiente, invece, che il garante sia necessariamente attinto da una richiesta di adempimento dell'obbligo di garanzia in ragione dell'inadempimento del debitore garantito. Sicché, l'azione giudiziale non potrebbe che iniziarsi dopo una richiesta stragiudiziale.

Sulla derogabilità, su base pattizia, del regime di decadenza di cui all’art. 1957 c.c..

Al netto di quanto appena riferito, è pure possibile (oltre che legittimo) che le parti convenzionalmente vadano a subordinare l’estinzione dell’obbligazione fideiussoria all’estinzione del debito garantito.

Una clausola di tale portata, come è del tutto evidente, annulla l’incidenza della scadenza dell’obbligazione principale sull’esigibilità dell’adempimento dell’obbligazione fideiussoria, escludendo l’operatività del regime decadenziale favorevole al fidejussore previsto dall’art. 1957 c.c.

Secondo l’orientamento dalla giurisprudenza di legittimità (si veda, per tutte, Cass. civ., 13 aprile 2007, n. 8839) “la decadenza del creditore dal diritto di pretendere dal fidejussore l’adempimento dell’obbligazione principale per mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale nel termine semestrale previsto dall’art. 1957 comma 1 c.c. può essere convenzionalmente esclusa per effetto di rinuncia preventiva da parte del fidejussore e non opera, in particolare, ove le parti abbiano previsto che la fideiussione si estingua solo all’estinguersi del debito garantito”.