COVID-19 e lavoratori: azione giudiziaria ed oneri probatori. Il punto della normativa e della giurisprudenza

Avv. Anselmo Del Fiacco.
COVID-19 e lavoratori: azione giudiziaria ed oneri probatori. Il punto della normativa e della giurisprudenza

1.Premessa. 2.Danno differenziale. 3.Modifiche introdotte dalla L. L. n. 145 del 2018. 4. Assicurazione indennizzo/rendita Inail. Malattia professionale o infortunio sul lavoro. Circolari Inail 2020. 5. Onere della prova. Strategie processuali.

Martedi 5 Maggio 2020

1. Premessa. Quali sono i diritti e le tutele del lavoratore in caso di contagio da coronavirus COVID-19 durante l’attività lavorativa, o in occasione di lavoro, o durante il tragitto casa – lavoro ?

Nel presente scritto si cercherà di dare delle risposte concrete a tali questioni, dal punto di vista del lavoratore, alla luce dei noti Decreti Legge emessi nella fase di emergenza, della normativa e della giurisprudenza più aggiornata, lasciando per il momento in disparte altre questioni di responsabilità civile o penale, che comunque potrebbero sussistere contemporaneamente in caso di contagio. Il quadro normativo di riferimento è costituito dal T.U. 1124/65 10 del D.P.R. n. 1124 del 1965 e dall’art. 13 Decreto Legislativo numero 38 del 2000, che prevedono un sistema di assicurazione pubblica (gestita dall’Inail), che ha funzione indennitaria (e non risarcitoria) con il preciso intento di liberare rapidamente il lavoratore dallo stato di bisogno conseguente all’infortunio o alla malattia, non costringendolo così ad intentare un’azione comune di risarcimento nei confronti del datore di lavoro.

2Sul “danno differenziale”. Il datore di lavoro resta esonerato da responsabilità per i danni già indennizzati dall’Inail, salva la possibilità, per il leso, di richiedere il danno differenziale nei termini e modi previsti dall’art. 10 T.U. 1124/65. Il sistema di assicurazione pubblica, gestito dall’INAIL, non pone in essere un vero e proprio ristoro del danno, essendo possibile che l’indennizzo sia difforme (per eccesso o per difetto) rispetto al danno civilisticamente risarcibile.

Pertanto, in via preliminare e pregiudiziale, in caso di infortunio o malattia professionale, il lavoratore infortunato, o affetto da una patologia di origine professionale, sarà tenuto ad avviare un procedimento volto ad ottenere le prestazioni erogate dall’INAIL, e solo in un secondo tempo potrà agire per l’eventuale danno differenziale che dovrà essere determinato sottraendo dall’importo del danno complessivo, da liquidarsi secondo i principi e i criteri civilistici, quello delle prestazioni previdenziali erogate dall’INAIL, al fine di evitare un’ingiustificata duplicazione del risarcimento. In definitiva, a fronte di una domanda del lavoratore che chieda al datore il risarcimento dei danni connessi all’espletamento dell’attività lavorativa, il giudice adito, una volta accertato l’inadempimento, dovrà innanzitutto verificare se, in relazione all’evento lesivo, ricorrano le condizioni soggettive e oggettive per la tutela obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali stabilite dal D.P.R. n. 1124 del 1965 (v. Cass. n. 23146/ 2016 e n. 3227/2011 secondo cui per le malattie non tabellate i fattori di rischio comprendono anche quelle situazioni di dannosità che, seppure ricorrenti anche per attività non lavorative, costituiscono un rischio specifico cd. improprio), e poi procedere alla liquidazione del danno. In estrema sintesi, a norma dell’art. 10 del D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124 (Testo unico delle disposizioni per l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali) l’assicurazione prevista dal decreto esonera il datore di lavoro dalla responsabilità civile per gli infortuni sul lavoro.

Il lavoratore può agire direttamente nei confronti del proprio datore di lavoro, solo per ottenere il ristoro dell’eventuale maggior danno rispetto quanto liquidato dall’INAIL. La suprema Corte ha chiarito che il danno "differenziale" a carico del datore di lavoro deve essere determinato sottraendo dall'importo del danno complessivo (liquidato dal giudice secondo i principi ed i criteri di cui agli articoli 1223 e segg., 2056 e segg., c.c.) quello delle prestazioni liquidate dall'I.N.A.I.L., riconducendolo allo stesso momento cui si riconduce il primo, ossia tenendo conto dei rispettivi valori come attualizzati alla data della decisione, ulteriormente puntualizzando che con riguardo al valore capitale delle rendite a carico dell'Istituto, deve tenersi conto, anziché del meccanismo generale di adeguamento degli importi dovuti a titolo di danno al potere di acquisto della moneta, del meccanismo legale di rivalutazione triennale delle rendite previsto dall'articolo 116, comma 7 citato D.P.R., salva, per la parte non coperta, la rivalutazione secondo gli indici ISTAT (Cassazione Sezione L Ordinanza 29 novembre 2019 n. 31272 in motivazione; Cass. 10035 del 2004).

La più recente giurisprudenza di legittimità (v. da ultimo Cass. 13645/2019), formatasi a partire dal 2015, ha precisato che il danno differenziale (c.d. quantitativo per distinguerlo da quello qualitativo o complementare, cfr. Cass. n. 9166 del 2017), è costituito dal surplus di risarcimento dei medesimi pregiudizi oggetto di tutela indennitaria INAIL e in presenza dei presupposti di esclusione dell'esonero del datore di lavoro ("permane la responsabilità civile a carico di coloro che hanno riportato condanna penale per il fatto dal quale l'infortunio è derivato...", Decreto del Presidente della Repubblica n. 1124 del 1965, articolo 10, comma 2). Tale danno differenziale, coerentemente alla struttura bipolare del danno-conseguenza, è determinato secondo un computo per poste omogenee (cfr. Cass. n. 1322 del 2015, nn. 13222, 17407 e 20807 del 2016, n. 9166 del 2017, nn. 3296 e 21961 del 2018), vale a dire che dalle singole componenti, patrimoniale e biologico, di danno civilistico spettante al lavoratore devono essere detratte distintamente le indennità erogate dall'INAIL per ciascuno dei suddetti pregiudizi. Si è affermato, ad esempio, come dall'ammontare complessivo del danno biologico dovesse detrarsi non già il valore capitale dell'intera rendita costituita dall'INAIL, ma solo il valore capitale della quota di essa destinata a ristorare, in forza del Decreto Legislativo n. 38 del 2000, articolo 13, il danno biologico, con esclusione, invece, della quota rapportata (per menomazioni di grado pari o superiore al 16%) alla retribuzione ed alla capacità lavorativa dell'assicurato, volta all'indennizzo del danno patrimoniale (Cass. n. 20807 del 2016, n. 13222 del 2015).

3. Modifiche introdotte dalla L. L. n. 145 del 2018. Infine, sulla materia è intervenuta la L. n. 145 del 2018, articolo 1, comma 1126, (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), entrata in vigore il 1° gennaio 2019, che ha apportato modifiche al Decreto del Presidente della Repubblica n. 1124 del 1965, articoli 10 e 11. Per effetto di tali modifiche, i commi 6, 7 e 8 dell'articolo 10 cit., risultano formulati nel modo seguente: "Non si fa luogo a risarcimento qualora il giudice riconosca che questo complessivamente calcolato per i pregiudizi oggetto di indennizzo, non ascende a somma maggiore dell’indennità che a qualsiasi titolo ed indistintamente, per effetto del presente decreto, è liquidata all'infortunato o ai suoi aventi diritto. Quando si faccia luogo a risarcimento, questo è dovuto solo per la parte che eccede le indennità liquidate a norma dell'articolo 66 e ss. e per le somme liquidate complessivamente ed a qualunque titolo a norma del Decreto Legislativo 23 febbraio 2000, n. 38, articolo 13, comma 2, lettera a) e b). Agli effetti dei precedenti commi 6 e 7, l’indennità d'infortunio è rappresentata dal valore capitale della rendita complessivamente liquidata, calcolato in base alle tabelle di cui all'articolo 39 nonché' da ogni altra indennità erogata a qualsiasi titolo".

4. Prestazioni INAIL. Fatta tale necessaria premessa, occorre ora esaminare le prestazioni previste dalla legge ed erogate dall’INAIL in favore di tutti quei lavoratori (quali medici, infermieri, operatori sociosanitari, e di tutti gli altri lavoratori che in questo periodo di emergenza hanno prestato una attività lavorativa che ha comportato il costante contatto con il pubblico/l’utenza e sono stati esposti al rischio di contagio). Orbene, nell’ambito della tutela assicurativa INAIL, la causa virulenta di origine biologica è equiparata a quella violenta che costituisce il presupposto fondante dell’infortunio sul lavoro. In generale, il processo morboso conseguente alla penetrazione nell’organismo umano di germi patogeni, deve essere giuridicamente qualificato come infortunio sul lavoro. Si pensi, a titolo esemplificativo, ad un contagio per HIV-AIDS o Epatite C, a seguito di puntura d’ago, o di ferita, in tal caso si tratta evidentemente di una causa improvvisa e violenta che ha poi cagionato l’insorgenza della patologia che sarà poi riconosciuta di origine professionale. Di conseguenza, tutti i lavoratori che in questa situazione di emergenza e di pandemia svolgono un ruolo fondamentale in prima linea, in caso di contagio da virus Covid-19, avranno l’onere di dimostrare che detto contagio è avvenuto nell’ambiente di lavoro, oppure per causa determinata dallo svolgimento dell’attività lavorativa. Occorre sinteticamente rimarcare la differenza tra “malattia professionale” e “infortunio sul lavoro”.

L’infortunio sul lavoro è l’evento, dovuto a causa violenta ed improvvisa, in occasione di lavoro, da cui derivi la morte del lavoratore, l’inabilità permanente al lavoro (assoluta o parziale) o l’inabilità temporanea assoluta che determini l’astensione dal lavoro per più di tre giorni.

La malattia professionale è più strettamente collegata al continuo e giornaliero ripetersi delle mansioni lavorative (ernia per chi solleva pesi, grave malattia polmonare per chi respira polveri tossiche, ecc.). Per malattia professionale si intende, pertanto, una patologia che si sviluppa a causa della presenza di materiali o fattori nocivi nell’ambiente in cui si svolge l’attività lavorativa (cosiddetto rischio lavorativo). È collegata ad esempio al continuo e giornaliero ripetersi delle mansioni lavorative (ernia per chi solleva di continuo pesi, grave malattia polmonare per chi respira polveri tossiche, ecc.). La causa agisce lentamente e per gradi sull'organismo del soggetto e deve risultare in diretta relazione con l'esercizio di determinate attività nelle quali trova la propria origine la patologia. La malattia professionale può comportare l’insorgere di un’incapacità al lavoro o la morte del lavoratore.

Le malattie professionali c.d. “tabellate” (o tecnopatie) sono tutte catalogate in apposite tabelle (quella vigente è stata approvata con Decreto ministeriale del 10 giugno 2014). Tuttavia a seguito delle note sentenze della Corte Costituzionale n. 179/88 e 206/88 la Corte Costituzionale il lavoratore può dimostrare la possibile origine lavorativa della malattia da cui è affetto anche se questa non è compresa tra le malattie professionali elencate nelle apposite tabelle di legge.

In estrema sintesi, l’infortunio si differenzia dalla malattia professionale poiché l’evento scatenante è improvviso e violento, mentre nelle malattie professionali le cause sono lente e diluite nel tempo. Dunque, per quanto in questa sede interessa, l’iter per ottenere l’indennizzo o la rendita erogata dall’INAIL è più agevole in caso di richieste di malattie “professionali tabellate”, dato che occorre solo dimostrare la sussistenza della patologia, la riduzione della capacità lavorativa, e l’aver svolto mansioni lavorative che hanno comportato l’esposizione al rischio di contrarre la patologia (si pensi ad un minatore che abbia contratto una insufficienza respiratoria per silicosi polmonare, o una ipoacusia da rumore per chi ha prestato la propria attività lavorativa in ambiente rumoroso).

Tornando ora all’oggetto della presente trattazione, l’INAIL, con una prima nota prot  n. 3675 del 17 marzo 2020, ha chiarito che il contagio dei sanitari, nonché del personale dipendente di strutture sanitarie esposto al contagio da Coronavirus Covid-19, è riconducile ad un infortunio sul lavoro, e le conseguenti affezioni morbose devono essere istruite e trattate in sede amministrativa, come infortunio e non come malattia professionale. Il documento ha esteso il riconoscimento dell’indennizzo anche all’infortunio in itinere, avvenuto nel tragitto casa-lavoro.

La successiva circolare INAIL n. 13 del 3 aprile 2020 è tornata ad occuparsi della tutela infortunistica nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione di lavoro ed ha ribadito che tutti i casi accertati di COVID-19 sono equiparati agli infortuni sul lavoro se il contagio è avvenuto durante l’attività lavorativa o in itinere. Il tutto in conformità alla precedente circolare INAIL n. 74 del 23 novembre 1995, avente ad oggetto “Modalità di trattazione delle malattie infettive e parassitarie” nella quale era stato disposto, come già in precedenza con lettera del 1° luglio 1993, tra l'altro, di trattare i casi di epatite virale a trasmissione parenterale e di AIDS come infortuni sul lavoro, e non come malattie professionali non tabellate.

Da ultimo, con altra lettera circolare prot. n. 5392 del 24 aprile 2020, l'INAIL ha precisato che all’infezione da nuovo coronavirus, equiparata ad infortunio se il contagio è avvenuto in occasione di lavoro, sia esso mortale o meno, va data la massima priorità nella relativa fase istruttoria, al fine di erogare tempestivamente le prestazioni agli interessati. Ha sollecitato il proprio personale ispettivo ad agevolare la tempestiva definizione dei casi di eventi mortali denunciati, onde consentire agli uffici di disporre nel più breve tempo possibile dei necessari elementi di giudizio, sulla loro indennizzabilità o meno. La nozione giuridico-dottrinaria di "malattia-infortunio", fondata sulla equiparazione della causa virulenta alla causa violenta, ha da sempre consentito, nella legislazione italiana, la tutela delle patologie in esame attraverso il loro inquadramento assicurativo nella categoria degli infortuni. Nella circolare 74 del 23 novembre 1995 l’INAIL aveva all’epoca menzionato, tra le altre, anche l’infezione da virus Ebola che appare particolarmente attinente al contagio da coronavirus covid-2019.

Dal punto vista pratico, il lavoratore che assume di aver contratto una patologia che gli ha provocato postumi permanenti ed una riduzione della capacità dell’integrità psico-fisica, indennizzabile ai sensi di legge (come ad esempio una insufficienza respiratoria di natura permanente, o altre patologie conseguenti al contagio che hanno colpito altri organi), dovrà fornire adeguata prova dell’infortunio sul lavoro subito, ovvero, dimostrare

- di essere in possesso di indagini di laboratorio specifiche per la patologia denunciata;

- di aver svolto mansioni che hanno comportato l'effettivo rischio di contrarre la malattia denunciata come di origine professionale;

- che vi è stata la presenza di identica infezione nei colleghi di lavoro, o nelle persone assistite; - l’assenza di rischio extralavorativo con assenza di identica infezione in familiari o ambienti extralavorativi frequentati;

- descrivere con la massima precisione possibile il momento del contagio o l’occasione di contagio, ed i tempi di comparsa dei sintomi dell’infezione.

Dovrà poi procedere ad un accertamento medico-legale, basato possibilmente su esami strumentali e diagnosi certe (tamponi, esami strumentali, TAC ad alta risoluzione, prescrizione di cure mediche etcc), volto ad accertare l’avvenuto contagio, la valutazione del rischio epidemiologico in relazione all’attività lavorativa, l’esame clinico, anamnestico e circostanziale per capire se il contagio ed i successivi residui postumi invalidanti possano essere o meno ricondotti all’attività lavorativa.

In altri termini, incombe sul lavoratore il gravoso onere di dimostrare tutti i requisiti della sussistenza di un infortunio sul lavoro, le circostanze concrete di tempo e di luogo nonché l’origine professionale del contagio, ossia che è avvenuto nell’ambiente di lavoro o per causa determinata dallo svolgimento dell’attività lavorativa.

Dovrà altresì dimostrare quando l’infezione si è esteriorizzata e manifestata con la comparsa dei primi sintomi propri del Covid-19, quali tosse, febbre alta, difficoltà respiratorie, etcc.. Si tratta, evidentemente, di una prova molto onerosa, che espone al rischio di vedersi rigettata la domanda per il solo fatto di non aver fornito adeguata prova della sussistenza dei presupposti dell’infortunio lavorativo, ai sensi dell’art.2697 c.c. (in tema di onere della prova).

Nella prima fase di emergenza, la copertura assicurativa è stata resa più agevole, in quanto fra le disposizioni del D.L. 18 del 2020 (c.d. Cura Italia), l'art. 42 co. ha ‘esteso' la tutela assicurativa dell'INAIL anche ai "casi accertati di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro". In relazione a tale previsione l'Inail, con la circolare n. 13 del 3 aprile 2020 ha fornito – tra le altre - indicazioni in merito alle prestazioni garantite ad eventuali soggetti contagiati nell'ambiente di lavoro, o a causa dello svolgimento dell'attività lavorativa. L'ambito della tutela Inail riguarda innanzitutto gli operatori sanitari esposti ad un elevato rischio di contagio, aggravato fino a diventare specifico, considerata l'alta probabilità che questi vengano a contatto con il virus. Ma lo stesso principio si applica anche ad altre categorie che operano in costante contatto con l'utenza, ad esempio i lavoratori impiegati in front-office e alla cassa, gli addetti alle vendite/banconisti, il personale non sanitario degli ospedali con mansioni tecniche, di supporto, di pulizie, gli operatori del trasporto infermi.

Una volta superata la fase di emergenza, si potrebbe verificare che l’INAIL, in caso di insufficienza degli elementi a propria disposizione, rigetti, già nella fase amministrativa, la domanda volta ad ottenere il riconoscimento dell’infortunio sul lavoro ed i relativi postumi indennizzabili.

5. Onere della prova. Strategie processuali. Di fronte a tale rigetto, il lavoratore sarà poi costretto ad agire dinanzi al Tribunale, in funzione di giudice del lavoro, al fine di vedersi riconoscere e dichiarare che l’infortunio (contagio) è avvenuto in occasione di lavoro e che ha riportato postumi permanenti (per insufficienza respiratoria cronica, deficit ventilatorio o altra patologia post infettiva) riconducibili all’infortunio, che gli cagionano un grado complessivo di menomazione dell’integrità psico-fisica, ai sensi dell’art. 13 D.Lgs 38/2000, con conseguente diritto a vedersi corrispondere dall’Inail, sin dalla domanda, l’indennizzo per il danno biologico e/o la rendita da inabilità permanente, nella misura di legge. In caso di decesso, gli eredi potranno agire per il riconoscimento della rendita a superstiti.

Dal punto di vista strettamente processuale, come già detto, l’onere probatorio sarà interamente a carico del lavoratore, in quanto, l’art.414 c.p.c., nn. 3 e 4 c.p.c., prevede che il ricorso introduttivo deve contenere la determinazione dell’oggetto della domanda e l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda con le relative conclusioni. La suprema Corte, in tema di forma e contenuto del ricorso introduttivo in materia di lavoro, ha stabilito il principio, condivisibile in questa sede, secondo cui: “Nel rito del lavoro, la verifica degli elementi essenziali del ricorso introduttivo costituisce indagine pregiudiziale rispetto alla decisione sul merito, cui inerisce anche la valutazione delle prove. Ne consegue che il ricorso privo dell'esatta determinazione dell'oggetto della domanda o dell'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto è affetto da nullità insanabile, che il giudice è tenuto a dichiarare preliminarmente senza possibilità di scendere all'esame del merito, neppure per respingere la domanda perché non provata…” (Corte di Cassazione, sezione L, Sentenza 17 gennaio 2014 n. 896; cfr. inoltre ex plurimis Cass. sez. lav., 5 febbraio 2008, n. 2732; Cass., sez. lav., 27 maggio 2008, n. 13825; Cass., sez. 3, 31 maggio 2006, n. 13005).

Per gli operatori sanitari, opera una presunzione di origine professionale del contagio da coronavirus, estesa anche per attività che comportano il costante contatto con l’utenza, come quelle dei cassieri, degli addetti alle vendite e dei trasportatori (circolare Inail 13/2020). L’assicurazione INAIL copre anche il periodo quarantena. Lo stesso Presidente INAIL Franco Bettoni ha affermato che è "necessario ampliare la platea degli assicurati” e che la tutela assicurativa per i casi di infezione da Covid 19 si applica innanzitutto agli operatori sanitari, che sono esposti a un elevato rischio di contagio, e ad altri lavoratori che operano in contatto con l’utenza, ma si può estendere anche ai casi in cui l’identificazione delle cause del contagio si presenti più difficoltosa (vedasi circolare n. 13 del 3 aprile, pubblicata in applicazione del decreto legge Cura Italia).

Ma, in caso di contenzioso, occorrerà comunque articolare in modo compiuto e specifico i mezzi istruttori (prova testimoniale, produzione tempestiva di atti e documenti sanitari, valutazione medico-legale di parte, etcc.), in quanto, in caso di insufficienza probatoria sulle modalità concrete del contagio e della riconducibilità della patologia denunciata all’infortunio, la domanda potrebbe rigettata anche in sede giudiziaria (vedasi per un caso infezione sofferta da un veterinario, nel quale la domanda è stata rigettata per omessa deduzione dell’incidente lavorativo nel quale il contagio sarebbe avvenuto, Cass. n. 26041/2018 del 17/10/2018).In definitiva, stante il rilevante numero di contagi e decessi causati dal virus COVID-19, altamente patogeno, ed il prevedibile futuro contenzioso, sarebbe pertanto auspicabile un ulteriore intervento normativo o una ulteriore circolare esplicativa a tutela dei lavoratori infortunati o deceduti, e dei loro superstiti.

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