Non è raro, infatti, che in sede di ammissione al passivo venga negato ai creditori il rango ipotecario sul presupposto della mancata acquisizione del bene alla massa o della sua mancata appartenenza alla procedura.

Tale decisione è legittima?

La Cassazione a questa domanda ha fornito risposta negativa, confermando il consolidato principio secondo cui il credito assistito da privilegio speciale o da ipoteca può essere ammesso con collocazione privilegiata anche se il bene gravato non è, al momento della verifica, compreso nella massa attiva, purché la domanda di insinuazione contenga la descrizione del bene e l’indicazione delle ragioni oggettive della sua potenziale acquisibilità alla procedura. La presenza del bene nell’attivo incide solo nella successiva fase distributiva, quale condizione di fatto per l’effettivo esercizio della prelazione.

IL CASO: La vicenda traeva origine dall’opposizione allo stato passivo proposta da un istituto di credito, poi succeduto da società cessionarie e mandataria, in relazione a più rapporti di finanziamento, tra cui un mutuo fondiario garantito da ipoteca.

Il Tribunale aveva ammesso il credito solo in via chirografaria, ritenendo corretta l’esclusione della collocazione ipotecaria sul rilievo che, già prima del fallimento, l’immobile gravato era stato trasferito a terzi e non faceva più parte del patrimonio della fallita, essendo confluito in un fondo comune di investimento immobiliare.

Avverso la decisione, l’istituto proponeva ricorso per Cassazione, deducendo la violazione dell’art. 93 legge fallimentare, nella parte in cui il Tribunale aveva fatto dipendere il riconoscimento del rango dalla già avvenuta inclusione del bene nella massa, anziché limitarsi ad accertare il credito e la causa di prelazione, rinviando al riparto la verifica della concreta utilità della garanzia.

LA DECISIONE: Il motivo del ricorso è stato ritenuto fondato dalla Cassazione la quale lo ha accolto con rinvio della causa al Tribunale di provenienza, affermando espressamente che l’esclusione del privilegio nella fase di verifica del passivo, motivata con la sola assenza del bene dall’attivo, contrasta con la giurisprudenza consolidata.

I giudici di legittimità hanno censurato l’impostazione del Tribunale, ritenendola incompatibile con la corretta distinzione tra fase di accertamento del passivo e fase del riparto.

Nella fase di verifica, il giudice deve accertare l’esistenza del credito e della causa di prelazione, non la già avvenuta acquisizione del bene all’attivo.

Nel decidere, hanno richiamato espressamente la linea inaugurata dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 16060/2001 e ribadita dalla giurisprudenza successiva, affermando che l’ammissione privilegiata non presuppone che i beni gravati “siano già presenti nella massa attiva”, perché non può escludersi la loro successiva acquisizione.

La decisione si muove in piena continuità con il principio espresso da Cass. n. 5341/2019, secondo cui: “al creditore che chiede di essere ammesso in rango ipotecario al passivo fallimentare è possibile riconoscere questa collocazione anche se il bene su cui grava la garanzia non faccia attualmente parte dell'attivo fallimentare. Per tale riguardo occorre, tuttavia, secondo il disposto dell'art. 93 legge fall., che la domanda di insinuazione indichi le oggettive ragioni della potenziale acquisibilità del bene alla procedura e descriva il bene su cui si intende far valere la prelazione. L'effettivo dispiegarsi della prelazione in sede di riparto resterà comunque subordinato all'avvenuto recupero del bene in garanzia al compendio fallimentare”.

In altri termini, non si può anticipare alla fase di ammissione una valutazione che appartiene al riparto. L’ammissione in prelazione e l’effettivo pagamento in prelazione sono due piani diversi.

La pronuncia non apre però a un’insinuazione “automatica” in rango ipotecario. Al contrario, mantiene fermo il requisito di una domanda tecnicamente completa. L’art. 93 legge fallimentare, come interpretato dalla giurisprudenza, richiede che il creditore:

1. descriva il bene sul quale intende far valere la prelazione;

2. indichi il titolo della garanzia;

3. esponga le ragioni oggettive della potenziale acquisibilità del bene alla procedura, quando il bene non sia attualmente nell’attivo.

Come ribadito da Cass., Sez. I, ord. n. 33066 del 18 dicembre 2025, nel regime successivo alla riforma del 2006 il creditore che invochi un privilegio speciale ha l’onere di specificare su quale bene intenda esercitare la prelazione, altrimenti il credito va trattato come chirografario. Nello stesso solco, Cass., Sez. I, ord. n. 1177 del 20 gennaio 2026 ha confermato che l’omissione o l’assoluta incertezza sul titolo di prelazione determinano la degradazione del credito.

In sintesi, il titolo di prelazione non si perde, in sede di accertamento, per la sola assenza attuale del bene dall’attivo. La verifica della concreta utilità della garanzia è rinviata alla fase del riparto. Il creditore deve però costruire bene la domanda, indicando il bene gravato e le ragioni della possibile acquisizione alla massa.