Per lungo tempo la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha distinto tra contenuto necessario e contenuto eventuale della separazione e del divorzio.

Nel primo, dovendo ricomprendersi:

• il consenso reciproco a vivere separati,

• l’affidamento dei figli,

• l’assegnazione della casa familiare in funzione del preminente interesse della prole

• la previsione di assegno di mantenimento a carico di uno dei coniugi in favore dell’altro, ove ne ricorrano i presupposti.

Nel secondo andrebbero invece ricompresi:

• i patti che trovino solo occasione nella separazione, costituiti da accordi patrimoniali del tutto autonomi che i coniugi concludono in relazione all’instaurazione di un regime di vita separata.

Detta distinzione è stata rivisitata dalla Corte Suprema.

A partire dalla decisione della Cass. n. 15231/2001( confermata da altre successive decisioni), la Corte di Cassazione ha riconosciuto l’applicabilità dell’esenzione di cui all’art. 19 della L. n. 74/1987.

Tale esenzione opererebbe per ” tutti gli atti e convenzioni che i coniugi pongono in essere nell’intento di regolare, sotto il controllo del giudice, i loro rapporti patrimoniali conseguenti allo scioglimento del matrimonio o alla separazione personale.

E tra tali atti vi rientrerebbero anche “gli accordi che contengono il riconoscimento o il trasferimento della proprietà esclusiva di beni mobili ed immobili all’uno o all’altro coniuge“, (cfr., tra le altre, Cass. 22 maggio 2002, n. 7493; Cass. 28 ottobre 2003, n. 16171) o anche in favore dei figli “(più di recente cfr. Cass. 17 gennaio 2014, n. 860).

Tali orientamenti della Corte di Cassazione sono stati, non solo ribaditi, ma rafforzati da due recenti sentenze della Corte di Cassazione (Cass. 2111/2016; Cass. 3111/2016).

Tali ultime pronunce hanno posto in evidenza come, nel mutato quadro normativo, gli atti che contemplano trasferimenti immobiliari tra coniugi, nell’ambito della separazione ed il divorzio, sono funzionali alla risoluzione della crisi familiare e alla composizione bonaria della vicenda coniugale, pertanto debbono considerarsi meritevoli di tutela.

“E’ pacificamente ritenuto  in giurisprudenza che in sede di separazione, così’ come di divorzio, le parti possano raggiungere validamente accordi di natura patrimoniale, giungendo anche ad effettuare trasferimenti immobiliari, dovendosi a tali accordi, rientranti nella categoria dei contratti atipici, riconoscersi meritevolezza di tutela ( art. 1322 cc), poiché finalizzati a dare compiutezza al regolamento dei rapporti patrimoniali di persone, già legate da vincoli di comunione di vita, anche dopo la dissoluzione di questa e assicurare alle stesse maggiore serenità di rapporti personali” (cfr Cass. n.12110/1992- Cass.n. 9034/1997 e Cass. n.4306/1997).

Inoltre le pronunzie citate (Cass. 2111/2016; Cass. 3111/2016) sottolineano come tale interpretazione si collochi nel solco tracciato dalla declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 19 della L. n. 74/1987, operata dalla Corte Costituzionale (sentenza del 10 maggio 1999, n. 154).

La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 19 citato

• “nella parte in cui non estende l’esenzione in esso prevista a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi”.

Alla luce delle recenti pronunzie della Corte di Cassazione si deve quindi segnalare la volontà di attribuire rilevanza a tutti gli atti posti in essere nel corso della separazione e del divorzio.

Ciò induce a ritenere che la distinzione tra contenuto necessario e contenuto eventuale degli accordi di separazione e di divorzio debba considerarsi  superata.

Pertanto, si ritiene che, ogni atto anche avente contenuto patrimoniale e dispositivo, debba essere considerato contenuto essenziale della separazione o del divorzio, se funzionale alla risoluzione della crisi coniugale.

Infatti, non va dimenticato che, a volte, quello che veniva tradizionalmente indicato come contenuto “necessario” della separazione, si trovava inscindibilmente collegato con la parte ritenuta “eventuale” dell’accordo di separazione o di divorzio.

Non è raro infatti che i coniugi di una famiglia monoreddito, in sede di separazione o di divorzio, decidano di contribuire al mantenimento del coniuge più debole, attraverso l’attribuzione al medesimo di beni immobili.

In tal modo si impedisce che la insussistenza di reddito del coniuge più debole, esautori l’unica fonte di sostentamento della famiglia, in danno della prole e della stessa sopravvivenza del coniuge più debole.

Tutte le esigenze della famiglia vengono contemperate nel quadro di una visione solidaristica che non lascia indietro nessuno.

Ebbene alla luce di quanto detto, i coniugi in sede di separazione e divorzio dovrebbero poter disporre dei propri beni immobili, e procedere alla divisione dei medesimi.

Tuttavia per orientamento espresso di una parte dei giudici di merito (ma non di tutti) , tale volontà di divisione può essere formulata solo con un atto che produce effetti obbligatori. 

In pratica, i coniugi che voglio accordarsi in sede di separazione e divorzio, anche in ordine alla divisione del proprio patrimonio comune, possono solo obbligarsi al trasferimento degli immobili oggetto di divisione.

Il trasferimento effettivo dei  diritti reali sui beni oggetto di divisone potrà avvenire solo previo ricorso al notaio, che procederà alla redazione del rogito e ne curerà la sua trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari.

La Corte d’Appello di Napoli ha avallato tale prassi ormai dominante in alcuni Tribunali (tra questi quello di Benevento), onerando quindi i coniugi ad effettuare il trasferimento effettivo dei beni innanzi al notaio, sostenendo la spesa economica per il pagamento delle competenze del medesimo.

Resta a vantaggio dei coniugi o ex coniugi solo l’esenzione fiscale del pagamento delle imposte per il trasferimento dei beni immobili ai sensi dell’art. 19 della L. n. 74/1987, esenzione concessa perchè il trasferimento dei beni avviene in esecuzione di un accordo di separazione o divorzio.

Il Tribunale di Benevento ha negato l’omologa di un accordo di separazione perchè le parti avevano previsto come modalità di risoluzione della crisi coniugale la divisione del patrimonio coniugale attraverso il trasferimento immediato di beni immobili.

La Corte d’Appello di Napoli, a cui i coniugi erano ricorsi proponendo reclamo avverso la decisione del Tribunale di Benevento, aveva invitato le parti a modificare l’accordo di separazione nel senso di sostituire alla volontà di trasferire immediatamente i beni immobili quella di obbligarsi a farlo in sede notarile.

La Corte d’Appello di Napoli ha motivato tale suo invito  sostenendo che “il magistrato non può fare il notaio“.

Sul punto però si pone in netto contrasto la Corte d’Appello di Milano che con una decisione del 2010 ha detto esattamente l’opposto.

Riassumo brevemente il caso.

Due coniugi si erano recati innanzi al Tribunale di Milano per ottenere l’omologa dell’accordo di separazione consensuale.

Di tale accordo non veniva omologata la parte in cui i coniugi prevedevano il trasferimento immediato di immobili tra loro.

La Corte d’Appello di Napoli, a cui i coniugi erano ricorsi proponendo reclamo avverso la decisione del Tribunale di Benevento, aveva invitato le parti a modificare l’accordo di separazione nel senso di sostituire alla volontà di trasferire immediatamente i beni immobili quella di obbligarsi a farlo in sede notarile.

La Corte d’Appello di Napoli ha motivato tale suo invito  sostenendo che “il magistrato non può fare il notaio“.

Sul punto però si pone in netto contrasto la Corte d’Appello di Milano che con una decisione del 2010 ha detto esattamente l’opposto.

Riassumo brevemente il caso.

Due coniugi si erano recati innanzi al Tribunale di Milano per ottenere l’omologa dell’accordo di separazione consensuale.

Di tale accordo non veniva omologata la parte in cui i coniugi prevedevano il trasferimento immediato di immobili tra loro.

Il Tribunale di Milano omologava l’accordo di separazione consensuale escludendo l’omologa relativamente a quella parte di accordo che prevedeva l’immediato trasferimento dei beni immobili tra le parti.

I coniugi avverso la decisione del Tribunale di Milano proponevano reclamo innanzi alla Corte D’appello di Milano che si pronunciava in loro favore omologando l’accordo anche relativamente alla parte che contemplava l’immediato trasferimento degli immobili tra le parti .

Sul territorio nazionale si assiste a diversità di orientamenti sul punto.

Alcuni Tribunali onde consentire che i coniugi o gli ex coniugi possano liberamente disporre dei propri beni nell’ambito della separazione o del divorzio.

Per consentire ciò hanno predisposto una modulistica con un  elenco della documentazione da produrre che consenta la puntuale individuazione degli immobili da trasferire.

Altri Tribunali (tra questi quello di Benevento) consigliano alle parti di obbligarsi a trasferire i beni immobili.

In caso contrario l’accordo, contenente l’immediato trasferimento dei beni immobili, rischia di non essere omologato.

Come è facile comprendere orientarsi in questo diversità  di orientamenti dei giudici di merito risulta molto complicato per un cittadino.

Oggi  per una famiglia che si divide, affrontare anche le spese di un atto notarile per la divisione del patrimonio familiare, diventa proibitivo.

Il quesito che si pone l’avvocato è invece un altro.

La Suprema Corte, ha affermato infatti con chiarezza la natura di atto pubblico del verbale di separazione consensuale.

Infatti il relativo verbale è redatto dal cancelliere con compimento di attività certificativa quale pubblico ufficiale.

Pertanto tale verbale, laddove contenga trasferimenti immobiliari, è direttamente trascrivibile, dopo l’omologa che lo rende efficace (cfr Cass. n. 4306/97 e Cass. n. 9389/2007).

Quindi ci si chiede: in cosa si concreta il potere di omologa del Tribunale relativamente ad un accordo di separazione consensuale ?

Quali limiti incontra ?

Può il Tribunale sindacare l’accordo delle parti quando questo non si traduce in violazione di norme imperative, dell’ordine pubblico o del buon costume?

E in quali di queste ipotesi deve inquadrarsi il trasferimento immediato di beni immobili?