Un primo orientamento che conclude per la nullità tout court, rileva che le Sezioni Unite nell’affermare la illiceità delle clausole di cui allo schema ABI, non hanno fatto distinzione alcuna tra fideiussioni omnibus e specifiche così come neanche l’ABF Collegio di Milano (decisione 16558/19).

La tesi - basata sul solo dato formalistico - non convince, poiché il caso sottoposto alle Sezioni Unite era relativo ad una fideiussione omnibus e dunque sarebbe stato inconferente differenziare le fideiussioni ominibus da quella specifiche.

La soluzione prospettata

A nostro modo di intendere, la tematica va impostata sotto un altro profilo, di natura sostanziale e processuale.

Nella sostanza

L’unica differenza tra le fideiussioni omnibus e quelle specifiche consiste nell’oggetto della garanzia: le prime riguardano tutte le obbligazioni di un debitore; quelle specifiche riguardano le obbligazioni nascenti da una (o plurime) specifica operazione/i.

Lo schema ABI usato è il medesimo.

Riconoscere, solo per il diverso nomen juris, legittimità alle fideiussioni specifiche schema ABI e, contestualmente, escluderla nelle “gemelle” fideiussioni omnibus, significa - di fatto - consentire alla banca di eludere facilmente il precetto antitrust.

Se il prodotto (schema ABI) è “avvelenato”, non può essere utilizzato in nessun caso (fideiussione omnibus o specifica che sia).

Da un punto di vista processuale

La mera corrispondenza di una fideiussione specifica allo schema ABI non è però sufficiente a far ritenere che le clausole di questa fideiussione siano nulle poiché non vige la presunzione che quella fideiussione rappresenti il frutto di un’intesa vietata.

Dunque, diversamente da ciò che accade per le fideiussioni omnibus, oltre alla produzione dello schema ABI evidenziando la nullità delle singole clausole del contratto, sarà onere del garante dimostrare che vi è stata un’intesa antitrust illecita avente per oggetto tale tipologia di fideiussioni e che tale intesa si è riflessa anche sulla validità della fideiussione rilasciata.

Come formulare la domanda in sede di opposizione a decreto ingiuntivo

In questa sede, riteniamo sia più utile sollevare una eccezione riconvenzionale di nullità in luogo di una domanda riconvenzionale.

Difatti, trattandosi di eccezione - e non di domanda - riconvenzionale, il Giudice dell’opposizione ben può pronunciarsi su di essa - ferma restandola competenza funzionale del Tribunale per le Imprese a conoscere delle domande di nullità dei contratti di fideiussione conclusi mediante utilizzazione di moduli redatti dall’A.B.I. e censurati dalla Banca d’Italia nel 2005 per violazione del diritto della concorrenza (cfr. ordinanza. 88/2021 Tribunale di Vicenza) -.

Del resto, è indubbio l’obbligo del Giudice di rilevare d’ufficio una nullità del contratto, a prescindere da quali siano gli effetti della stessa sull’intero contratto (Cass.Civ.Sez.Unite, 12/12/2014, n. 26242 e n. 26243).

Tanto è vero che l’obbligo di rilevare la nullità sussiste anche in appello ed anche se la questione non sia stata affrontata in primo grado, ogniqualvolta il contratto è elemento costitutivo della pretesa dedotta in giudizio (Cass. SSUU 22/03/2017, ud. 24/01/2017, dep. 22/03/2017, n.7294).

L’obbligo per il giudice di rilevare d’ufficio la nullità sussiste anche nella fase monitoria e, a maggior ragione, nella fase di opposizione del decreto poiché il Giudice dell’azione è anche giudice dell’eccezione.

Per concludere, osserviamo che la “riserva di competenza” delle sezioni specializzate in materia di impresa riguarda (per espressa disposizione della lettera dell’art. 33 L. 287 1990) le sole azioni, non anche le eccezioni.

Diversamente, qualora fosse proposta una domanda riconvenzionale in sede di opposizione del decreto ingiuntivo, il Giudice dovrebbe rimettere la causa innanzi al giudice competente e - non essendo l’opposizione di pronta soluzione -potrebbe avere un motivo in più per concedere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto

L’oggetto della prova in concreto

In definitiva, il fideiussore dovrà provare l'appartenenza della banca alle intese vietate così come l'uniformità e la non occasionalità delle condizioni contrattuali applicate.

Tale prova potrà essere fornita con l’ordine di esibizione ex art. 210 cpc rivolto a quanti più altri istituti possibile.

È infatti pacifico che l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. sia uno strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando sia necessario acquisire specifica documentazione che la parte istante sia impossibilitata a produrre in giudizio.

Poiché l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. deve avere ad oggetto specifici documenti individuati o individuabili e non può avere finalità meramente esplorative, andrà richiesto il deposito del modello delle fideiussioni specifiche applicato circoscritto in un determinato lasso temporale.