Il caso: un avvocato presentava istanza per la liquidazione del compenso per l'attività professionale svolta a favore di una cliente ammessa al gratuito patrocinio.

Nella domanda per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, l’istante aveva premesso di voler iniziare una causa di scioglimento di comunione avanti al Tribunale di Firenze, specificando che la richiesta riguardava anche la procedura di mediazione obbligatoria ex art. 5 comma 1bis dlgs 28/2010.

Nella richiesta di liquidazione, l’istante specificava che la mediazione aveva avuto esito positivo e si era conclusa con accordo; chiedeva pertanto la liquidazione delle spese per le attività svolte con riferimento alla fase di mediazione obbligatoria pre-processuale, prodromica alla domanda di scioglimento di comunione.

Il quesito che si pone il Tribunale di Firenze è il seguente: “il compenso professionale dell’avvocato che ha assistito una parte nella procedura di mediazione, prevista quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, può essere posto a carico dello Stato?”.

Il Tribunale, nell'accogliere l'istanza del difensore e quindi nel liquidare il compenso, espone le seguenti motivazioni:

a) la questione non è espressamente affrontata nella disciplina in materia di mediazione: l'art. 17 dl Dlg. 28/2010, al comma 5-bis, infatti, prevede che quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’art. 5 comma 2, all’organismo non sia dovuta nessuna indennità dalla parte che si trovi nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello stato ai sensi dell’art. 76 del t.u. sulle spese di giustizia;

b) l'unica previsione riguarda quindi la sola indennità dovuta all'Organismo; per quanto concerne il compenso all'avvocato, che deve obbligatoriamente assistere le parti nelle fasi di mediazione (art. 5 e 8 d.lgs. n. 28/2010), il Tribunale rileva una lacuna che deve essere colmata in via interpretativa;

c) la Cassazione, con sentenza n. 24723 del 23.11.2011, ha ribadito che il patrocinio a spese dello Stato riguarda esclusivamente la difesa in giudizio, non potendo coprire l’attività stragiudiziale; però, nella medesima pronuncia, la Corte, richiamando un proprio precedente, fa salva una nozione estesa di attività giudiziale perché afferma che “devono considerarsi giudiziali anche quelle attività stragiudiziali che, essendo strettamente dipendenti dal mandato alla difesa, vanno considerate strumentali o complementari alle prestazioni giudiziali”;

d) sempre la Suprema Corte ha affermato che di regola l'attività professionale di natura stragiudiziale che l'avvocato si trovi a svolgere nell'interesse del proprio assistito, non è ammessa al patrocinio a spese dello Stato in quanto esplicantesi fuori del processo: tuttavia, se tale attività venga espletata in vista di una successiva azione giudiziaria, essa è ricompresa nell'azione stessa ai fini della liquidazione a carico dello Stato ed il professionista non può chiederne il compenso al cliente;

e) di conseguenza, da quanto sopra detto si desume che l’avvocato, il quale non può chiedere il compenso al cliente pena la sanzione disciplinare, deve poterlo chiedere allo Stato;

Conseguenza: l'apertura della Cassazione può essere valorizzata e coordinata con la disciplina della mediazione obbligatoria introdotta dal d.lgs. n. 28/2010 perché, nei casi in cui il procedimento giudiziario (rispetto al quale la mediazione costituisce condizione di procedibilità) inizi o prosegua, l’attività dell'avvocato ben integra la nozione lata di attività giudiziale accolta dalla Corte, ossia di attività strumentale alla prestazione giudiziale e svolta in esecuzione di un mandato alle liti conferito per la rappresentazione e difesa in giudizio.

Il Tribunale di Firenze poi affronta anche l'ipotesi in cui la mediazione abbia esito positivo: in tal caso, secondo alcuni, non avrebbe svolgimento nessuna ‘fase processuale’ nell’ambito della quale liquidare il compenso e non sarebbe possibile considerare il compenso per il difensore che ha assistito la parte in mediazione a carico dello Stato.

Per il Tribunale tale risultato sarebbe paradossale dal momento che la liquidazione a spese dello Stato non troverebbe applicazione proprio quando il difensore ha svolto al meglio le sue prestazioni professionali, favorendo il raggiungimento dell’accordo in mediazione.

Il Tribunale, richiamandosi ai principi costituzionali e internazionali in tema di giusto processo (artt. 2, 3e 24Cost. E art. 47 della Carta di Nizza, nonché la Direttiva 2002/8/CE del Consiglio del 27/1/2003 sul Legal Aid, recepita dal D.Lgs. n. 116 del 27 maggio 2005) afferma che:

1. la connessione tra fase mediativa e processo, talmente forte da configurare una condizione di procedibilità, deve essere riconosciuta già in astratto: non è quindi rilevante che poi, in concreto - in base cioè al concreto risultato della mediazione - il processo non abbia più luogo perché divenuto inutile alla luce dell'accordo raggiunto; la mediazione (obbligatoria) è sempre connessa e funzionale alla fase processuale anche se poi questa in concreto non abbia luogo;

2. in definitiva, per il Tribunale un'interpretazione sistematica teleologica delle norme richiamate induce a ritenere che l'ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse, compresa la fase della mediazione obbligatoria pre-processuale anche quando essa, per il suo esito positivo, non sia seguita dal processo;

3. del resto, osserva il Tribunale, per assicurare “ai non abbienti …. i mezzi per agire e difendersi avanti ad ogni giurisdizione” , è indispensabile riconoscere a carico dello Stato anche il compenso del legale nella fase mediativa che condiziona necessariamente l’avvio del processo o la sua prosecuzione: l'esclusione del riconoscimento delle spese per il compenso di avvocato solo per i casi di mediazione non conclusa da accordo si presterebbe a concepire la fase mediativa come una fase formale, per approdare al più presto al processo, nell'ambito del quale anche le spese stragiudiziali potranno essere riconosciute;

4. una tale conclusione sminuirebbe la funzione della mediazione, ma anche della giurisdizione, che, invece, proprio per la sua natura sussidiaria, deve potersi esplicare pienamente ed efficacemente quando è richiesto lo ius dicere, anziché essere strumentalizzata per altri obiettivi; l'interpretazione adottata è peraltro l'unica che riconosce la delicata funzione di assistenza dell'avvocato della parte in mediazione.

Allegato:

Trib. Firenze del 13-12-2016