Finanziamento: estinzione e risoluzione anticipata

Finanziamento: estinzione e risoluzione anticipata

Nel trattare la materia usuraria e la corretta e scientifica metodologia di calcolo per verificare l'incidenza dell'estinzione o risoluzione su un rapporto di finanziamento, si vuole offrire un contributo lungamente meditato e verificato empiricamente, al solo ed esclusivo fine del rispetto dell'Ordinamento e delle sue regole, nonché fornire agli operatori del Diritto uno strumento matematico per la risoluzione delle problematiche giuridiche da affrontare.

Venerdi 1 Novembre 2019

La legge riconosce espressamente nell'ambito di un rapporto di finanziamento, sia al debitore che al creditore, in modo oneroso o gratuito a seconda dei casi, si vedano l’art. 40, 120 bis, 120 ter e 125 sexies del TUB, la facoltà di concludere anticipatamente un rapporto di credito, obbligandolo, ove previsto, a corrispondere alla banca un compenso onnicomprensivo stabilito per contratto. Questo principio conferisce al debitore ed al creditore una facoltà riconosciuta dalla legge, non dal contratto, di concludere con anticipo una obbligazione restitutoria assunta, pertanto non soggetta ad un riconoscimento pattizio che possa o meno consentire l’anticipata estinzione o risoluzione, oppure vincolarla ad altre condizioni decisamente inapplicabili.

Tanto premesso, risulta ben evidente come la banca, in caso di estinzione o risoluzione anticipata, vada a conseguire un profitto ulteriore rispetto a quanto già le sia dovuto a titolo corrispettivo, il cui effetto rientra in una possibile condizione evolutiva fisiologica del rapporto, ed il cui valore (TEG) è matematicamente prevedibile al momento della stipula del contratto. Dal momento però che nel calcolo del TEG vanno inserite tutte le voci di costo che concorrono alla sua determinazione, trova sicura collocazione tra questi il valore di una commissione per estinzione o risoluzione anticipata, calcolata applicando una rigorosa formula (quella della Banca D’Italia) che escluda categoricamente l’aggregazione con qualsiasi altro parametro contrattuale. Se il TEG così calcolato supera il tasso soglia vigente alla stipula, il contratto è affetto da usura pattizia.

Nella applicazione o meno della commissione ai fini della verifica usuraia, anche nel caso in cui non sia prevista alcuna penale all'esercizio del corrispettivo diritto potestativo, discendente, come ricordato, direttamente dalla legge, si è configurato un evidente conflitto con il presidio normativo, tuttora assediato dal contrastante orientamento della giurisprudenza di merito, ampiamente divisa sulla questione. Tale divisione trae origine dalla tesi sostenuta dalla corrente filo-bancaria, la quale ritiene che trattandosi di costi eventuali, essi non rilevano ai fini del calcolo del TEG applicato al rapporto. Questa posizione trascura il fatto che, ad esempio, anche la mora per ritardato pagamento è onere eventuale, ma comunque la Suprema Corte ha più volte ribadito che se la sua applicazione supera il tasso soglia il contratto è usuraio. Quindi questa commissione a titolo risarcitorio, se richiesta perché prevista, va sicuramente riconosciuta, ma ciò genera effetti significativi sul valore del TEG, contrariamente a quanto sostenuto in un contesto interpretativo rivolto ad eludere la normativa antiusura.

A parere di chi scrive, valutando la questione da un punto di vista strettamente connesso alle pratiche finanziarie, il rimborso anticipato dovrebbe addirittura essere premiato dalla banca con uno sconto sul capitale residuo, in quanto attualizzato alla data di chiusura del rapporto. Infatti, è ben noto che la disponibilità di 1.000 euro oggi vale di più che 1.000 euro da incassare nel futuro, tanto è vero che nella pratica commerciale di qualunque genere si usa concedere uno sconto per pagamento immediato di un bene o di un servizio: questo sconto materializza il principio della attualizzazione. La ratio della legge nel riconoscere alla banca un compenso per anticipata estinzione o risoluzione, probabilmente per gli effetti del lucro cessante, si contrappone alla realtà finanziaria, che conferisce alla liquidità monetaria un valore produttivo di frutti nascenti giorno per giorno. Tutti sanno che pure la banca deve comprare danaro, il quale altro non è che l’unica materia prima indispensabile per confezionare il suo prodotto: il credito. Ora, ottenere liquidità facendosi pagare, la dice lunga sullo stato dell’arte al riguardo……. ma la legge va rispettata.

Prescindendo comunque dalla previsione di un compenso percentuale, ovvero la commissione per estinzione o risoluzione anticipata, è di fondamentale importanza valutare se il solo fatto di estinguere anticipatamente un rapporto di credito, pur senza il pagamento di alcuna penale, possa generare usurarietà contrattuale. In altri termini è abbastanza frequente che i costi ed ogni altro onere incamerato o incamerabile dalla Banca, direttamente o indirettamente connesso con la concessione del credito, escluse spese notarili, imposte e tasse, possano incidere a tal punto da rendere il contratto usuraio, se il rimborso anticipato del debito, sia nel caso di estinzione che nel caso di risoluzione, avviene entro un certo tempo ben identificabile. Vi è infatti una finestra temporale intercorrente tra la data di erogazione del prestito ed un certo tempo “T” ben identificabile nel corso del rapporto, generalmente all’inizio dell’ammortamento, in cui il contratto può diventare usuraio se alla data di chiusura del rapporto, al tempo “T”, il valore di tutto quanto pagato costituisca in termini percentuali un tasso che superi il tasso soglia contrattuale, rendendo pertanto il finanziamento viziato da usura pattizia.

In altri termini, è possibile riscontrare usurarietà in caso di estinzione o risoluzione anticipata, anche senza applicare alcuna commissione, per l’effetto dei costi figurati in una struttura contrattuale a dir poco superficiale e temeraria, problema facilmente sanabile con una diversa strategia pattizia da parte della banca, con buona pace di tutte le parti interessate.

Come anche affermato dalla Cassazione penale con la sentenza n. 28928/2014, l’istituto finanziatore, per evitare che l’estinzione anticipata mandi in usura il contratto, pur non ricorrendo alla rinuncia alle spese connesse al mutuo, avrebbe dovuto individuare una sorta di “zona temporale franca”, coincidente con il periodo iniziale del rapporto, per evitare il debordo del tasso soglia. Sembra evidente che a questa verifica ex ante la banca sia tenuta in via perentoria e preminente nel momento in cui predispone unilateralmente le condizioni ed i costi del credito. Questa operazione di verifica preventiva, oltre che doverosa, è agevolmente praticabile posto che l'intermediario, in virtù del suo status istituzionale di operatore professionale del credito, è dotato di idonei supporti tecnologici e competenze tecniche e normative tali da renderlo perfettamente consapevole dei complessivi riflessi economici delle promesse contrattuali sottoposte ai propri clienti.”

Ponendo un accento significativo sulle modalità di calcolo, bisogna tenere conto in ogni caso di princìpi giurimetrici indiscutibili, primo fra questi la determinazione del TEG calcolato ad una data certa, ma che detto TEG sia commisurato a tutto il valore del finanziamento al momento della conclusione del rapporto. Ovviamente se si decide di calcolare anche l’incidenza della commissione per estinzione o risoluzione anticipata, il suo valore non va assolutamente aggregato a qualsiasi parametro contrattuale, quale il tasso corrispettivo o il tasso di mora.

La formula corretta per determinare il TEG è quella che calcola il TIR o tasso interno di rendimento, in altri termini il tasso che la banca applica sull’intero rapporto, considerato nella sua globalità ed alla data in cui lo stesso rapporto si estingue, definendo in tal modo un momento esattamente identificabile ed un valore esattamente quantificabile.

Questa modalità di calcolo tiene rigorosamente conto dei flussi di cassa nel tempo. Si ritiene opportuno ricordare che in un qualsiasi tipo di rapporto creditizio, fermi rimanendo il capitale ed il tasso, la funzione “TEMPO” diventa fondamentale e criticamente significativa per calcolare il Tasso Effettivo Globale applicato.

Anche per chi non possiede le competenze tecniche necessarie a comprendere la funzione di calcolo del TIR, si può ricondurre il calcolo ad una diversa ipotesi molto semplice, anche se più approssimativa, applicando la formula che segue per determinare il tasso di interesse applicato su un capitale per un certo periodo:

Tasso interesse (TEG) % =

[(costi ammissibili + quota interessi su rate pagate sino al momento della estinzione) x 36.500)] (intero capitale finanziato x numero dei giorni di durata del finanziamento)

Tale formula, a differenza di quella del TIR, tiene ovviamente conto del fattore tempo, calcolato però con riferimento a tutto il capitale finanziato ed a tutti i costi complessivi del periodo, e non ai diversi momenti temporali in cui i flussi realmente incidono. Si riporta qui di seguito un esempio esplicativo.

Importo del finanziamento: - euro 100.000 - rimborso in 15 anni con rata mensile - TAN 5,000 % - Tasso di Mora 2 punti oltre TAN - Tasso Soglia 7,965 % - spese istruttoria euro 1.000 - chiusura del rapporto dopo un mese - interessi pagati alla data di scadenza della prima rata euro 416,67 - commissione non prevista.

Applicando la formula sopra riportata ne deriva che:

[(spese istruttoria 1.000 + 416,67 di interessi pagati sulla prima rata) x 36.500)] (100.000 intero capitale mutuato x giorni 31)

TEG = 16,680 %, che supera il tasso soglia alla stipula pari al 7,965 %.

In parole ancora più semplici il tutto serve a dimostrare che nel caso di estinzione o risoluzione anticipata dopo la prima rata, la Banca avrebbe finanziato un capitale di 100.000 euro e dopo un mese avrebbe avuto in restituzione il capitale residuo, chiudendosi pertanto il rapporto, ottenendo un profitto di 1.416,67 euro, che rappresenta il 16,680 % di rendimento annuo su tutto il rapporto.

Ovviamente l’esempio di calcolo sopra riportato a titolo esemplificativo non può assolutamente essere utilizzato nei calcoli peritali, fermo rimanendo pertanto la procedura invalicabile del calcolo del TEG con la formula prevista dalle Istruzioni della Banca d'Italia, escludendo altresì in tal modo qualsiasi ipotesi di non conformità, nel pieno ed illimitato rispetto della pronuncia delle Sezioni Unite Cass. Civ. – SS.UU., sentenza 20 giugno 2018, n. 16303.

Come appena dimostrato non vi è alcun riferimento né aggregazione sia al TAN che al Tasso di MORA, i quali non hanno alcuna interferenza in questo calcolo. Chiunque, mediante l’uso di una semplice calcolatrice, può verificare la fondatezza di quanto asserito, non trascurando il fatto che, per semplificare i calcoli, è stata prospettata una ipotesi estremamente riduttiva, in quanto non sono stati considerati altri costi normalmente presenti nei contratti di finanziamento, quali spese perizia, spese di assicurazione, commissioni di intermediazione, commissione di estinzione o risoluzione anticipata, ed altre eventuali. Aggiungendo tali costi il calcolo avrebbe generato un TEG ben più alto, con l’effetto di aumentare la finestra temporale in cui si supera il tasso soglia, ma ciò non avrebbe prodotto alcun effetto maggiormente significativo, in quanto basta anche una sola ipotesi di superamento del tasso soglia che si verifichi nell’intervallo di tempo intercorrente tra la erogazione del credito e la chiusura del rapporto al tempo “T” per rendere il contratto viziato da usura pattizia.

Una ulteriore importante considerazione da sottoporre ai lettori riguarda le altre diverse tipologie di finanziamento oggetto di valutazione usuraia. L’esempio di calcolo sopra riportato si riferisce ad un contratto di mutuo, ma ben altre sarebbero le risultanze qualora si trattasse di leasing, dove l’incidenza del canone iniziale e l’attualizzazione di tutti i canoni a scadere al momento della risoluzione contrattuale, producono valori elevatissimi del TEG, estendendo considerevolmente la finestra temporale in cui si manifestano gli effetti usurai. Tale situazione si verifica anche nei finanziamenti destinati ai crediti personali destinati alle famiglie, agli acquisti rateali, alle cessioni del quinto, tutti che rilevano costi iniziali altissimi per effetto delle spese assicurative obbligatorie per la tutela del creditore nonché per le commissioni di intermediazione sempre presenti, il cui valore assoluto è sproporzionato rispetto alla entità degli importi finanziati.

Dovendo concludere, chi scrive ha provato a fare chiarezza sugli aspetti tecnici, in quanto la questione giuridica richiede ben altre competenze, ma è auspicabile che la naturale evoluzione del diritto rivolta a creare garanzia di certezze possa dare i suoi frutti, specialmente se logica matematica e logica giuridica troveranno il modo di confrontarsi per trovare una funzionale via di integrazione, imprescindibile in questa materia.

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