Le disposizione di cui agli artt. 2041 e 2042cc evidenziano i caretteri essenziali dell'azione di ingiustificato arricchimento. E' richiesto un arricchimento senza causa, ciò alla luce del principio generale che opera nell'ordinamento giuridico italiano secondo il quale ogni spostamento patrimoniale deve trovare giustificazione in una causa, l'impoverimento, cioè la perdita patrimniale di un altro soggetto, e, in particolare l'art 2042cc attribuisce all'azione il carattere della sussidiarietà, in quanto l'attore non può esperire tale azione se gliene viene riconosciuta un'altra dall'ordinamento giuridico.

Le S.U. nel 2023 hanno messo in evidenza proprio quest'ultimo carattere, osservando da vicino la genesi della disposizione di cui all'art 2042cc. Difatti, nella fase di compilazione del codice e in generale nell'ordinamento giuridico italiano si era registrata una certa resistenza a introdurre un'azione di arricchimento, in quanto non vi erano precedenti storici o giuridici che potessero supportarne l'introduzione, e precedentemente alla previsione la giurisprudenza affidava alla compensazione il verificarsi di uno spostamento patrimoniale ingiustificato. Questo spiega il perchè l'azione, una volta introdotta, è stata confinata attribuendole il carattere della sussidiarietà.

Prima ancora, precisamente le S.U. nel 2008, avevano ritenuto che l'azione fosse esperibile solo quando sussistesse un nesso diretto tra il fatto causativo dell'arricchimento e il fatto causativo dell'impoverimento, nel senso che i due presupposti dell'azione devono essere creati da un medesimo fatto. Ma successivamente la giurisprudenza ha ammesso che si possa ricorre a questa azione anche in presenza di differenti fatti causativi, purchè questi siano legati tra loro sotto il profilo storico, o se l'arricchimento si sia realizzato per una pubblica amministrazione, ovvero quando la prestazione sia stata resa a titolo gratuito in favore di un terzo nei cui confronti l'impoverito non ha alcuna azione.

Le S.U. nel 2023 ricordano che la sussidiarietà si spiega attraverso due ratio eviscerate dalla giurisprudenza e che esistono due ricostruzioni del carattere di sussidiarieà.

Rispetto la ratio, la prima ricostruzione vede la giustificazione di questo carattere nel principio di certezza del diritto, nel principio di economia processuale e nel rischio di elusione del principio di alternatività, mentre la seconda teoria individua la ratio nel principio di equità che sta alla base della disposzione di cui all'art 2041cc.

Rispetto invece alla ricostruzione della sussidiarietà, secondo l'opinione tradizionale, che si fonda su una valutazione in astratto, è da escludere questo carattere in ipotesi astratte di esistenza di altre azioni esperibili. Ma sul punto le S.U. del 2023 ricordano che la giurisprudenza ha introdotto due temperamenti della teoria ritenendo, da un lato, corretto distinguere tra le ipotesi in cui la domanda principale è rigettata per mero comportamento dell'attore o per ragioni connesse al merito che non consento l'esperimento dell'azione di arricchimento e le ipotesi in cui la domanda principale è respinta per impossibilità di innestare la fattispecie concreta nell'ambito di quella atratta, che consentono la proposizione dell'azione. Dall'altro, si devono distinguere le ipotesi in cui non è possibile esperire l'azione di arricchimento quando quella principale esiste e dipende da contratto o da legge, perchè astrattamente sono ammissibili altre azioni, dalle ipotei in cui è possibile esperire l'azione perchè l'azione principale deriva da clausole generali, come quella di cui all'art 2043cc, e questa non abbia riequilibrato la situzione in cui si è venuto a trovare l'impoverito.

Per un'altra teoria, che si fonda su una valutazione in concreto, l'azione ex artt. 2041 e 2042 cc va ammessa ogni qualvolta il soggetto non ha altra azione rispetto al caso concreto, anche nell'ipotesi in cui l'azione principale sia stata rigettata per decadenza o prescrizione.

Le S.U. nel 2023 prendono posizione rispetto a questi orientamenti e affermano che bisogna concentrare l'analisi partendo dal requisito di sussidiarietà, che viene fissato in generale dall'art.2042cc., e sciogliere la questione stabilendo che il ricorso integrativo e alternativo all'azione di arricchimento contrasta con la disposizione. In tal modo la Cassazione sposa la prima tesi, ma la corregge, in quanto ritiene possibile esperire l'azione solo in caso di rigetto dell'azione principale per impossibilità di inquadrare nei suoi presupposti la fattispecie concreta. E rispetto all'azione di risarcimento ex art. 2043cc, sottolinea le differenze sostanziali tra le due azioni e ritiene possibile esperire l'azione di arricchimento soprattutto quando risultino assenti la colpa o il danno ingiusto, cioè gli elementi fodnamentali della responsabilità aquiliana.