1. Recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di assorbimento superminimi

La tematica dell’assorbimento dei superminimi – consistenti in eccedenze retributive rispetto alla retribuzione tabellare prevista dal contratto collettivo di categoria per un determinato livello di inquadramento del lavoratore - convenuti tra datore di lavoro e lavoratore in sede di assunzione (o disposti successivamente per valutazioni di merito), è stata oggetto di nuove riconsiderazioni da parte di recenti sentenze della Cassazione emesse tra il 2020 e il 2021 (Cass. 10779/2020, Cass. 15967/2020, Cass. 10164/2021).

Sebbene i principi espressi non possano essere considerati dirompenti rispetto al consolidato orientamento pregresso, contengono, tuttavia, puntualizzazioni – con implicazioni e conseguenze di ordine pratico – meritevoli di essere illustrate.

L’intervento della Cassazione (n. 15967/2020 e n. 10164/2021) è stato occasionato dal contenzioso instaurato da alcuni dipendenti di un’azienda applicante il ccnl del settore alimentare – ai quali la stessa aveva attribuito, anni addietro, superminimi tanto generici quanto generalizzati – nel momento in cui quest’ultima ha proceduto all’assorbimento dei pregressi superminimi in occasione di un incremento delle retribuzioni tabellari, disposto da un rinnovo contrattuale nazionale, quale aumento unico ma da erogarsi in 3 tranches, in tempi differiti.

Per motivi che ai giudici di 1° e 2° grado - e, poi, anche alla Suprema corte - non sono risultati chiari (ovvero che l’azienda non è riuscita a provare convincentemente), l’azienda si è astenuta da procedere all’assorbimento dei superminimi in occasione del riconoscimento in busta paga della prima tranche di aumento contrattuale (sembrerebbe per non turbare la tranquillità dei rapporti con i dipendenti), procedendo poi agli assorbimenti in occasione del riconoscimento della seconda tranche.

La Cassazione (in entrambe le due decisioni sopra riferite) ha valutato il comportamento aziendale espressivo di una rinunzia all’assorbimento – tenuto conto che si era astenuta anche in occasione degli aumenti apportati dai precedenti rinnovi dei ccnl dell’industria alimentare del 14/7/2003 e del 27/10/2012 - sia in considerazione della preclusione in sede di legittimità a sindacare interpretazioni pertinenti ai giudici del merito dei 2 gradi inferiori, sia in considerazione della condivisione del principio, asserito in maniera ricorrente in precedenti decisioni di legittimità, secondo cui: «In tema di c.d. superminimo (consistente nella eccedenza della retribuzione rispetto ai minimi tabellari che sia stata individualmente pattuita tra datore di lavoro e lavoratore) questa Corte ha ripetutamente affermato che (…) ove le parti non abbiano convenuto diversamente o la contrattazione collettiva non disponga altrimenti, l’emolumento in questione è di norma soggetto al principio dell’assorbimento nei miglioramenti retributivi previsti dai rinnovi contrattuali o per la qualifica superiore (cfr. ex plurimis Cass. n. 8498/99, Cass. n. 2984/98, Cass. n. 2058/96), restando a carico del lavoratore l’onere di fornire la prova della sussistenza del titolo che autorizzi il mantenimento del compenso ed escluda l’assorbimento (Cass. n. 2984/98 cit.), con l’ulteriore precisazione che, ai fini della ricostruzione della volontà negoziale in ordine a tale compenso, deve essere valutato il comportamento delle parti anche successivo alla conclusione del patto relativo (Cass. n. 1899/94)».

La Cassazione ha ulteriormente tenuto a precisare che non sussiste “un principio di diritto” che sancisca come regola il normale assorbimento dei superminimi da parte dei successivi incrementi retributivi apportati dai rinnovi dei ccnl o dal passaggio a categoria superiore, costituendo tale procedimento di recupero dei superminimi solo «una presunzione… nel senso che il superminimo si ritiene di solito assorbito dai miglioramenti retributivi previsti dalla contrattazione collettiva ovvero per il conseguimento di un inquadramento superiore, sicché in tali evenienze ben può il giudice di merito ritenere superata detta presunzione in base alle acquisite risultanze istruttorie». Aggiungendo poi: «Quanto al preteso principio di diritto del normale assorbimento del superminimo nei miglioramenti contrattuali, va precisato che un tale principio non è mai stato affermato da questa Corte, essendo state, invece – e non poteva essere altrimenti, considerati i ricordati limiti del giudizio di legittimità con riferimento a disposizioni contrattuali di diritto comune -semplicemente confermate sentenze di merito che avevano ritenuto sussistente, nel caso concreto, tale regola contrattuale».

Conseguentemente ha giudicato «corretta la ricostruzione della volontà negoziale di sottrarre il superminimo al principio dell’assorbimento, desunta dal costante comportamento tenuto dalla società in occasione dei vari rinnovi contrattuali c.c.n.l. industria alimentare… 14.7.2003… 27.10.2012 e dal riconoscimento dei relativi incrementi retributivi».

Per completezza di informativa va detto che nello stesso senso si erano espresse, in precedenza, Cass. 5 giugno 2020, n. 10779 (nel condividere App. Brescia 25 marzo 2016) nonché Cass. n. 20617/2018 e Cass. n. 19750/2008.

Al Collegio estensore di Cass. n. 10779/2020 era stato richiesto, dall’azienda, di correggere la decisione della Corte d’Appello di Brescia che aveva giudicato scorretto l’assorbimento del superminimo cd. generico, fruito da due dipendenti, assorbimento effettuato in occasione dei loro passaggi di categoria; convincimento raggiunto dalla Corte d’Appello di Brescia a seguito del consolidato ricorso alla ricostruzione, a posteriori, della volontà sottostante all’assegnazione di tale eccedenza retributiva, attesa la carenza di un’espressa pattuizione di assorbibilità del superminimo, a livello individuale o da parte di clausola del ccnl. Ricostruzione che aveva portato a riscontrare come la volontà aziendale si fosse manifestata attraverso «reiterati comportamenti, successivi alla pattuizione dell’emolumento, ritenuti concludenti nel senso dell’esclusione dell’assorbibilità del superminimo». Individuati, quest’ultimi, nella protrazione nel tempo di una condotta di sottrazione dei superminimi individuali agli assorbimenti da parte degli aumenti tabellari discendenti dal contratto collettivo nonché in occasione della pregressa progressione professionale dei due ricorrenti, con cambiamento di livello categoriale e di retribuzione, protrazione ritenuta comportamento concludente di rinunzia (conf. Cass. n.14689/2012).

L’orientamento sopra manifestato - oramai del tutto prevalente se non addirittura consolidato – si discosta e vanifica talune difformi posizioni di giurisprudenza meno recente (per tutte Cass. 24 luglio 2006, n. 16862 (ⁱ), che si era espressa, invece, nel senso che la dismissione da parte del datore di lavoro – per proprie insindacabili scelte (motivanti verso il personale ovvero per non necessità di fruire della riduzione del costo del lavoro e simili) - dall’avvalersi dell’assorbimento nel corso di vigenza di un determinato ccnl che lo legittima, non darebbe luogo ad alcun uso o prassi aziendale  più favorevole, per i lavoratori né sarebbe vincolante per il comportamento futuro del datore di lavoro. Pertanto non precluderebbe affatto che nel periodo di vigenza di un nuovo contratto - che parimenti contempli l’assorbimento - egli non possa modificare il pregresso atteggiamento e legittimamente avvalersi del meccanismo dell’assorbimento. Giacché, dice Cass. n. 16862/2006, «il comportamento del datore in relazione all'esercizio del potere di disporre (o non disporre) l'assorbimento di preesistenti assegni personali nei miglioramenti recati dal singolo contratto, essendo indipendente dal comportamento del datore in relazione al riconoscimento di analogo potere in un successivo contratto, non è idonea base per costituire, nei confronti di tale contratto, una vincolante prassi aziendale né l'iniziale non esercizio sarebbe di per sé idoneo a costituire una “prassi”; e pertanto il comportamento del datore, che inizialmente non disponga il riassorbimento, non è irreversibile».

2.Rilevanza (o meno) delle nuove precisazioni sul meccanismo degli assorbimenti

In buona sostanza le nuove puntualizzazioni, emergenti dalle recenti sentenze della Cassazione sopra citate, possono essere sintetizzate nelle seguenti statuizioni:

a) inesistenza di un principio di diritto che legittimi in modo automatico l’assorbimento dei superminimi generici (cioè quelli non conferiti intuitu personae a fronte di specifici meriti individuali), in presenza di miglioramenti retributivi discendenti da passaggi alla categoria superiore o da rinnovi contrattuali; la cd. regola – mai affermata dalla giurisprudenza di Cassazione - altro non è che una mera “presunzione” suscettibile di essere smentita, in caso di contenzioso, da un riscontro giudiziale afferente al comportamento aziendale/datoriale successivo al conferimento del superminimo, dal quale si possa desumere, in maniera concludente, una rinuncia all’attivazione del meccanismo di assorbimento;

b) inutilità - per l’azienda ricorrente avverso sentenze di merito che abbiano stabilito l’illegittimità dell’assorbimento di un superminimo - di un ricorso in Cassazione, atteso che quest’ultima non può rimettere in discussione, proponendo una propria diversa interpretazione, la valutazione delle risultanze processuali e la ricostruzione della fattispecie operate dai giudici del merito, poiché la revisione degli accertamenti di fatto compiuti da questi ultimi è preclusa in sede di legittimità (conf. Cass. n.14689/2012).

Tanto premesso va detto, da parte nostra, che la configurazione del meccanismo degli assorbimenti - quale affermatasi anteriormente alle recenti statuizioni e precisazioni della Suprema corte innanzi riferite - non subisce alcuna modifica sostanziale.

Le suddette puntualizzazioni sortendo, pressoché esclusivamente, l’effetto di indurre (ovvero occasionare) nelle aziende, una maggior circospezione, sia in fase di assegnazione dei superminimi – dotandoli prudenzialmente della qualificazione di “assorbibili”– sia in fase successiva. Inibendo, pertanto, qualsiasi occasionale astensione aziendale (anche di segno benevolo) all’attivazione dell’assorbimento, atteso che tale non attivazione, reiterata una o più volte nel tempo, può occasionare, da un lato, l’aspettativa nel dipendente ad una rinunzia di segno definitivo per il futuro e, dall’altro, la convinzione nel magistrato investito del contenzioso, che l’azienda abbia posto in essere un comportamento concludente in tal senso.

3.Casistica delle fattispecie di ricorrenza del meccanismo degli assorbimenti in caso di rinnovi contrattuali e di passaggio di categoria

A fini operativi, le risultanze dottrinali e giurisprudenziali prevalenti possono così sintetizzarsi, in relazione alle varie fattispecie (o situazioni):

3.1. Nella situazione di concorso di superminimi e aumenti economici da rinnovo contrattuale:

- i “superminimi generici” sono sempre assorbibili (cioè non si cumulano con sopraggiunti benefici economici definiti a livello nazionale), fintanto che il nuovo livello retributivo fissato nel ccnl assicuri ancora un trattamento superiore alle globali competenze individualmente o aziendalmente pattuite, sempreché le parti stipulanti il rinnovato contratto, apportante miglioramenti economici, non abbiano fatto - come normalmente avviene non venga fatta - alcuna espressa previsione di cumulabilità, cioè a dire non abbiano espresso alcuna manifestazione di volontà in tal senso. A maggior ragione, vige l’assorbimento quando le parti, ad abundantiam (e per prevenire un ipotetico contenzioso), abbiano riconfermato espressamente il divieto di cumulo, legittimando per converso l’assorbimento. Assorbimento (o drenaggio) che può essere convenuto sia nei confronti dei superminimi di gruppo, sia per quelli generici, sia per quelli conferiti intuitu personae (ⁱⁱ) (senza, per quest’ultimi, alcuna contraddizione con la regola generale della loro conservazione espressa al successivo punto 3.2., in quanto risulta sovrana la volontà pattizia espressa in senso contrario dagli agenti contrattuali nazionali);

3.2. gli emolumenti convenuti individualmente in misura addizionale ai minimi contrattuali si cumulano, invece, con i miglioramenti discendenti dal rinnovo contrattuale collettivo, solo qualora il ccnl faccia espressa eccezione al principio dell’assorbimento (eccezione che di solito manca); si cumulano altresì a quella tipologia di benefici economici (es. premi di rendimento o di operosità individuale(ⁱⁱⁱ) apportati dal ccnl, in quanto quest’ultimi benefici economici poggiano su una causale remunerativa autonoma e diversa rispetto all’ intervenuto incremento dei minimi tabellari, tali da essere riconducibili la fattispecie dell’attribuzione intuitu personae(^iv).

Ad ogni buon conto la giurisprudenza ritiene, nei casi dubbi, necessario dar corso, sempre, ad una approfondita opera di ricognizione della reale volontà che ha spinto le parti alla loro attribuzione ed accettazione (^v). Ponendo a carico del lavoratore che intenda opporsi all’assorbimento - in ragione dell’asserito carattere meritocratico dell’attribuzione originaria - il relativo onere probatorio.

Nel caso di attribuzione di compensi addizionali intuitu personae (c.d. “ad personam”) sono stati ritenuti, del tutto correttamente, inidonei ad attivare il meccanismo del loro assorbimento, quei miglioramenti successivi e generalizzati (premi di rendimento o di produttività generalizzati, in ragione dei positivi risultati aziendali) scaturenti da contratto nazionale o aziendale, che nessuna correlazione rivestono con le causali che hanno determinato i differenziali ad personam, normalmente premianti la maggiore qualità od onerosità della prestazione individuale.

Pertanto, in tal caso, gli uni si cumulano agli altri qualora siano rimaste inalterate, per i beneficiari, le condizioni iniziali di attribuzione (mansioni, posizione categoriale e professionale, rendimento qualitativo o quantitativo, dislocazione o trasferimento, ecc.).

3.3. In presenza di superminimi (o “ad personam”) in occasione di passaggio di categoria

Del tutto stabile e consolidato si mantiene l’orientamento giurisprudenziale che asserisce la legittimità dell’assorbimento (non solo) dei superminimi generici ma anche dei superminimi intuitu personae, sia in caso di normale passaggio di categoria (cioè al modificarsi della situazione alla quale era - in qualche modo - correlato il conferimento del superminimo), sia in ipotesi di riconoscimento giudiziale (^vi) della superiore categoria di inquadramento, per esercizio (datorialmente disconosciuto) di mansioni superiori.

Le argomentazioni della giurisprudenza si riassumono - per il primo caso sub 3.2. - nell’affermare che, realisticamente, i superminimi intuitu personae erano stati conferiti dal datore di lavoro - nella categoria sottostante - per premiare quelle doti di abilità e competenza (superiori alla media) le quali, una volta completatesi con l’inserimento e la permanenza in azienda, hanno occasionato l’attribuzione della categoria superiore. Conseguentemente, è stata ritenuta impropria e negata la pretesa di mantenimento dell’assegno ad personam acquisito nell’iniziale categoria inferiore, che - se si fosse cumulato alla superiore retribuzione della successiva e più elevata categoria acquisita - avrebbe dato vita ad una duplicazione di benefici del tutto ingiustificata per l’unicità della causale inerente sia al beneficio economico personalizzato sia alla progressione di carriera (e, conseguentemente, per la non autonomia genetica dell’uno rispetto all’altra).

Nel caso sub 3.3., di riconoscimento giudiziale del diritto alla categoria superiore, è stata egualmente asserita l’assorbibilità degli “ad personam”, sostenendo che, se il datore di lavoro avesse avuto la consapevolezza della spettanza (o la volontà di conferimento) della categoria superiore e del correlativo trattamento economico, egli stesso avrebbe operato unilateralmente l’assorbimento (^vii). Pertanto, poiché la pronuncia giudiziale ha lo scopo di accertare la regolarità o meno di una situazione e di rimuovere d’ufficio gli ostacoli che si frappongono allo svolgersi della stessa secondo normalità ed equità, gli effetti della decisione non si possono, conseguentemente, concretizzare in soluzioni difformi da quelle che si sarebbero normalmente realizzate, in assenza di impedimenti soggettivi e/o obiettivi.

4.Sintesi schematica delle conclusioni raggiunte in giurisprudenza e in dottrina

Quanto in precedenza esplicitato al punto 3, può essere altresì schematizzato - per mera comodità di comprensione del lettore - con riferimento a due situazioni:

- a quella “statica”, caratterizzata dalla invarianza della posizione professionale e categoriale del dipendente beneficiario del superminimo;

- a quella “dinamica”, conseguente al passaggio di categoria del dipendente fruitore del superminimo; situazione dinamica che dà luogo ad una novazione tale da spezzare il nesso di continuità con la valutazione di equivalenza corrispettiva compiuta all’atto della costituzione del rapporto o nel corso di esso.

Nella situazione “statica” di cui al punto 3.1., l’assorbimento intercorre tra i miglioramenti sopravvenuti per rinnovo di ccnl, e:

a) i trattamenti conferiti genericamente (cioè a dire, non personalizzati in funzione di particolari meriti o qualità del lavoratore, ma, ad es., occasionati da situazioni momentanee del mercato del lavoro e simili);

b) nonché i trattamenti addizionali pattuiti a livello individuale, intuitu personae, alla condizione – per quest’ultimi – che ricorra: x) una esplicita previsione di assorbibilità (in luogo della conservazione) espressa nella fonte normativa (ccnl) apportante i miglioramenti; y) ovvero qualora nella lettera di concessione iniziale del superminimo ad personam sia stata inserita dall’azienda una clausola espressa di assorbibilità ad opera dei futuri benefici economici per variazione dei minimi contrattuali; z) oppure, in mancanza di esplicita previsione, nel caso in cui la ratio del conferimento del superminimo risulti oggettivamente comune a quella dell’altro beneficio sopravvenuto (es. entrambe corrisposte in funzione di premio di operosità o di rendimento, di indennità di disagio o di rischio, di sottosuolo e simili).

In ipotesi “dinamica” (sub 3.2.), cioè di progressione di carriera del lavoratore - in considerazione della novazione della situazione rispetto a quella iniziale di assunzione (cui è, di norma, correlata l’eventuale corresponsione di assegni ad personam) - i diritti economici del lavoratore si sostanziano, ex art. 13 L. n. 300/’70 (cd. Statuto dei lavoratori), esclusivamente nel fatto che siano garantite le condizioni economiche di base pertinenti alla nuova categoria, tenuto conto dell’anzianità raggiunta, cioè nel diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta» (e «senza alcuna diminuzione della retribuzione», per dirla con le parole del legislatore).

Una volta rispettate le condizioni retributive pertinenti alla nuova e superiore categoria - nonché il principio dell’invarianza economica globale ex art. 13 Stat. lav. - nelle varie componenti del trattamento economico (nuova misura dei minimi, degli scatti di anzianità in percentuale o in cifra fissa, ecc.) - il superminimo intuitu personae fruito nella sottostante categoria può legittimamente essere assorbito, fino ad estinzione. Sia dall’incremento retributivo risultante dalla differenza dei minimi delle due categorie, sia dall’analogo incremento retributivo derivante dalla differenza fra la nuova (e superiore) misura e la vecchia (inferiore) misura degli scatti di anzianità.

5.Inoperatività del meccanismo di assorbimento dei superminimi con la “porzione” dei miglioramenti contrattuali compensativi dell’inflazione

Sempre nella situazione “statica” (ipotesi sub 3.1.), il beneficio conseguente ad es., agli ex scatti di contingenza (quando erano vigenti) o agli attuali aumenti per recupero d’inflazione, non è compensabile (cioè non è assorbibile) con il superminimo sia generico sia intuitu personae, in quanto la ex contingenza o quanto pattuito - sia a fronte di recupero d’inflazione pregressa, sia a fronte di concordata inflazione programmata futura che matura a favore dei lavoratori – sono caratterizzati da una ratio del tutto autonoma e diversa dalla causale attributiva dei superminimi: quella di assicurare, nel corso del tempo, un’invarianza del potere reale delle retribuzioni in correlazione al costo vita. Sono cioè finalizzati ad assolvere ad una funzione ricostitutiva, in termini reali, del valore nominale delle precedenti, pattuite competenze corrispettive della prestazione di lavoro.

Al riguardo si è espressa anche di recente la Cassazione, reiterando il suo precedente convincimento, tramite la sentenza n. 32872 del 19 dicembre 2018, in cui ha affermato che: «l’indennità di contingenza è un meccanismo di garanzia del valore reale della retribuzione nominale, pertanto non ha una funzione retributiva autonoma assolvendo piuttosto ad una funzione indennitaria o risarcitoria potere d’acquisto reale di ciascun livello dei minimi tabellari categoriali. Pertanto l’assorbimento di tale voce di natura indennitaria determinerebbe una perdita di potere reale di acquisto del nuovo minimo tabellare e quindi una sostanziale reformatio in peius della retribuzione reale del lavoratore, promosso alla qualifica superiore».

Naturalmente per statuire una simile inassorbibilità occorre che le parti convengano sulla effettiva misura di lievitazione salariale imputabile a tali meccanismi di salvaguardia del solo potere reale del salario (in percentuale sui minimi tabellari) e che, per essere valutati in un eventuale contenzioso, il giudice ne riscontri esplicitata nel contratto nazionale (o altrimenti nella busta paga del lavoratore) la misura da salvaguardare, distintamente enucleata dall’incremento tabellare dei minimi di retribuzione. Altrimenti la compensabilità connaturata al meccanismo dell’assorbimento - al ricorrere di miglioramenti da rinnovo contrattuale - non si limiterebbe ad operare con i soli ed effettivi incrementi di retribuzione ma opererebbe, estendendosi indebitamente, con l’indifferenziata ed indistinta somma monetaria inclusiva della componente (non retributiva) riconosciuta per mero recupero dell’inflazione.

Con un esempio matematico risulterà più chiaro: ipotizziamo un aumento contrattuale di 50 euro (di cui 40 retributivo e 10 per recupero d’inflazione) e il lavoratore fruisca di un superminimo di 70 euro. Effettuando l’assorbimento in forma corretta, con il solo incremento realmente retributivo di 40 euro, il suo superminimo residua in 30 euro (70-40=30). Effettuando l’assorbimento in modo errato, per inclusione nell’incremento contrattuale anche la quota afferente al recupero d’inflazione, il suo superminimo si contrarrebbe a 20 euro (70-50 =20).

Spetta quindi alle OO.SS. l’accortezza di far risaltare nel testo contrattuale quanto erogato per effettivo incremento salariale/stipendiale e quanto (in percentuale) per garantire la mera invarianza, in termini reali, della retribuzione nominale.

Anche in caso di progressione di carriera per passaggio di categoria, il superminimo sia generico sia “intuitu personae” non è, invece e come già detto, assorbibile dallo scarto di valore della ex contingenza tra una categoria e l’altra o da similare meccanismo di garanzia del valore reale della retribuzione nominale, poiché tali meccanismi non hanno una funzione retributiva autonoma ma, quali fattore “ombra” dei minimi tabellari nominali, assolvono ad una funzione indennitaria o risarcitoria volta a garantire il potere d’acquisto reale di ciascun livello dei minimi tabellari categoriali.

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Note

i   Cass. n. 16862 del 24/7/2006 può leggersi in NGL 2007, 1 e ss. e in MGL 2007.

ii  Conf. App. Milano 16 novembre 1973, in OGL 1973, 152.

iii Cfr. Cass. 12 aprile 1980, n. 2376 in RGL 1980, II, 583.

iv Cfr. Cass. 16 agosto 1993, n. 8711; Cass. 11 ottobre 1989, n. 4064, in DPL 1989, 44, 2957.

v  Cfr. Cass. 2 dicembre 1986, n. 7868, in DPL 1987, 9, 634.

vi Espressamente in fattispecie, Cass. 26 ottobre 1982, n. 5597, in GC., 1983, I, p. 1551, secondo cui, in caso di riconoscimento giudiziale della qualifica superiore, il calcolo delle differenze retributive va effettuato determinando in astratto il compenso che al lavoratore sarebbe spettato sulla base del trattamento minimo convenzionale previsto per tale qualifica, con gli aumenti ed emolumenti di carattere generale concessi medio termine, ma senza ricomprendere nella nuova retribuzione globale i superminimi riconosciuti nel periodo in cui il dipendente era inquadrato con una qualifica inferiore.

vii Così Cass. 28 gennaio 1978, n. 429, in MGL 1979, 24.