La mancata riscossione della tassa di soggiorno implica danno erariale e la sua appropriazione indebita realizza la fattispecie del reato di peculato.

In questi giorni è circolata la notizia di una forte evasione, di circa il 50% nel settore dei B&B e delle case vacanza. Si tratta di un settore in cui, molto spesso, esistono enormi sacche di attività in nero che non dichiarano il reddito di impresa legato all’attività turistico - alberghiera esercitata. In determinati casi, tuttavia, dietro queste attività esercitate in nero, oltre all’evasione fiscale, si possono annidare forti situazioni di propensione all’illegalità diffusa che, se accertate, conducono oltre che a giudizi di conto per danno erariale, addirittura situazioni inquadrabili in fattispecie di reato abbastanza gravi, come il peculato. Questa analisi si basa su due pronunce della Cassazione: 1) Ordinanza della Cassazione SS.UU. 19654/2018 di luglio di quest’anno ; 2) Cassazione Sezione VI penale, Sent. 32058 del 12 luglio 2018.

Ma veniamo all’analisi delle pronunce che conducono alla conclusione riportata in premessa:   con ricorso in Cassazione per regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., in relazione al giudizio pendente presso la Corte dei conti – Sezione giurisdizionale per la Toscana, iscritto al n.60425/16, veniva sollevato il conflitto di giurisdizione in relazione alla cognizione delle cause relative al danno provocato da un albergatore che non versava all’Amministrazione comunale le somme riscosse a titolo di imposta di soggiorno, regolarmente versate dai turisti alloggiati presso la struttura alberghiera.

L’albergatore ricorrente, aveva sostenuto la tesi, secondo la quale: “la riserva di legge dell’art.23 della Costituzione, non vale esclusivamente per le prestazioni a carattere tributario regolate dall’art.53 della Costituzione, ma per ogni prestazione imposta dalla pubblica amministrazione a carico di un privato, sicchè in assenza di una legge che imponga a carico degli albergatori una prestazione a carattere tributario, deve esistere una legge che imponga agli albergatori medesimi una prestazione a carattere patrimoniale, consistente nell’esazione dell’imposta, nella sua contabilità e nel successivo versamento nelle casse comunali”. Secondo il ricorrente, quindi, gli albergatori non possono essere considerati agenti contabili, con la conseguenza che il rapporto che nasce con il Comune è da ritenere di tipo civilistico, inquadrabile nell’istituto della delega di pagamento, con giurisdizione dell’A.G.O. in merito alla controversia. Ed invero, l’imposta di soggiorno è un tributo istituito facoltativamente dai comuni, attraverso l’adozione di un regolamento comunale, ai sensi dell’art.4 del d.lgs.23/2011. Essa non rappresenta un tributo armonizzato all’interno dell’Unione Europea, come sancito dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 102 del 2008 e, quindi, ogni Stato membro è libero di disciplinarla con propria normativa interna. In Italia, i regolamenti attuativi comunali onerano l’albergatore alla riscossione, insieme con il corrispettivo del prezzo del soggiorno. In quest’ottica, l’albergatore che riscuote e maneggia denaro pubblico, è qualificabile “agente contabile”.

Ed invero, secondo la Cass. SS.UU. del 18.06.2018, n.16014, l’incaricato di riscuotere denaro di spettanza dello Stato o di enti pubblici, del quale ha il maneggio dal momento della riscossione sino al versamento all’Ente impositore, è un agente contabile e, quindi, ogni controversia intercorrente tra l’Agente contabile e l’Ente impositore, che riguarda i rapporti dare-avere, si estrinseca in un “giudizio di conto”, la cui cognizione è rimessa alla giustizia contabile.

Secondo la giurisprudenza di legittimità, ai fini del danno erariale, non necessita che l’agente contabile sia un “organo della P.A.” atteso che, anche un rapporto di servizio “non organico”, ma semplicemente funzionale, sebbene esercitato da un privato in rapporto di concessione ( come nel caso dell’Agente della Riscossione) o anche di mero fatto, come nell’ipotesi in specie, può dar luogo a danno erariale ( Cass. Sez. Unite n. 21297 del 14.09.2017).

Pertanto, delle somme ricevute, l’albergatore che ne disponga in modo diverso da quello per il quale le ha ricevute, risponde di danno erariale e la cognizione dell’azione di responsabilità contabile spetta alla Corte dei conti. La doglianza posta dal ricorrente, relativa alla riserva di legge posta dall’art.23 della Costituzione in materia di prestazioni patrimoniali imposte ai cittadini è del tutto fuorviante rispetto al rapporto contabile esistente tra l’ albergatore ed l’Ente impositore, atteso che l’art.23 istituisce il tributo, ma non estende la riserva di legge all’attività di riscossione, che è disciplinata dal regolamento comunale, cui la legge espressamente rinvia.

L’attività di riscossione non è una prestazione patrimoniale imposta, ma un servizio funzionale. Con questo ragionamento, le Sezioni riunite della Corte dei Conti 22.09.2016, n.22 sono giunte alla conclusione che il rapporto tributario intercorre esclusivamente tra il Comune che istituisce l’imposta e il soggetto che alloggia nella struttura alberghiera, mentre il gestore della struttura ricettiva è del tutto estraneo al rapporto tributario e non può essere qualificato come responsabile o sostituto d’imposta, trattandosi di un mero agente contabile del Comune, che non è soggetto passivo e neanche coobbligato del rapporto tributario, ma espleta l’attività di riscossione seppur funzionale al rapporto tributario.

Come sostenuto dalla Corte Costituzionale ( Corte Cost. sent. 21.05.1975, n.114 e Corte Cost. sent. 25.07.2001, n.292), l’obbligo della resa di conto, che giustifica il giudizio di conto soggetto alla giurisdizione contabile, è legato al maneggio di danaro pubblico ed il gestore della struttura ricettiva, che per conto del comune incassa l’imposta di soggiorno dei turisti alloggiati, maneggia denaro pubblico ed è tenuto a riversarla ed a rendere il conto.

Con queste argomentazioni, le SS.UU. hanno riconfermato il principio consolidato dell’appartenenza della giurisdizione della Corte dei Conti in relazione alla controversia de quo e rigettato l’argomentazione del ricorrente basata sull’istituto civilistico della delega di pagamento. Venendo alla sentenza Cassazione Sezione VI penale, Sent. 32058 del 12 luglio 2018 e tenuto conto della natura del rapporto che caratterizza la funzione esercitata dal gestore alberghiero, quale mero agente contabile del Comune, principio già consolidato nella giurisprudenza delle Sezioni riunite della Corte dei Conti e confermato dalle SS.UU. recenti, con sentenza 2 febbraio 2016, n.241 e confermato dalle SS.UU. della Suprema Corte, si evidenzia che: “ l’albergatore che, dopo aver incassato l’imposta di soggiorno, ne omette il versamento all’ente competente, commette il delitto di peculato in quanto egli opera come un agente della riscossione, ossia è a tutti gli effetti un incaricato di pubblico servizio, pur in assenza di un contratto di concessione o di un appalto sottoscritto con il comune, tale qualifica soggettiva deriva ope legis, per il semplice fatto di riscuotere danaro pubblico da riversare al Comune una volta incassato e, quindi, determina la configurabilità del reato previsto dall’art. 314 c.p.”

Allegato:

Cassazione civile Sez. Unite Ordinanza n. 19654 del 24/07/2018