Con la sentenza in commento la Corte d’Appello di Firenze ha confermato, se mai ce ne fosse bisogno, l’insegnamento della Cassazione Penale a Sezioni Unite, sentenza n. 5396 del 05/02/2015 per cui la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia può essere tempestivamente dedotta fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado e che la presenza di un quadro sintomatico ed il responso positivo del test preliminare non sono sufficienti per affermare con certezza il superamento della soglia di rilevanza penale.

La decisione prende le mosse da una citazione diretta a Giudizio davanti al Tribunale Monocratico di Firenze per il reato p. e p. dall’art. 186 c. 2 lett. C) e 2 sexies c.s. – perché l’imputato si trovava alla guida di un autoveicolo in stato di ebbrezza, con un tasso alcolemico di 1,95 g/l in un orario compreso tra le 22 e le 7. L’istruttoria dibattimentale consisteva nella deposizione dell’Agente intervenuto e nell’acquisizione del verbale di elezione di domicilio, dei risultati dell’accertamento e del verbale di accertamento urgenti sulle persone ed il Giudice di primae curae pronunciava sentenza di condanna ritenendo insussistente alcun dubbio in ordine alla responsabilità penale dell’imputato in ordine ai fatti a lui ascritti, essendo stata provata al di là di ogni ragionevole dubbio che l’imputato avesse guidato in orario notturno in stato di ebbrezza sulla base delle dichiarazioni dell’Agente intervenuto e dei risultati dell’accertamento urgente.

La predetta sentenza veniva impugnata reiterando l’eccezione già formulata in primo grado della nullità a regime intermedio del verbale di accertamenti urgenti sulla persona e la conseguente inutilizzabilità dei relativi risultati poiché era stato omesso l’avvertimento al conducente del veicolo di farsi assistere da un difensore di fiducia in violazione degli artt. 354 e 356 c.p.p. in relazione all’art. 114 disp. att. C.p.p. o quantomeno non emergeva al di là di ogni ragionevole dubbio che un simile avvertimento fosse stato dato in quel frangente. Infatti, lo scrivente, in sede di conclusioni, osservava che dagli atti non risultava essere stato effettuato al conducente trasgressore al momento della sottoposizione dello stesso all’esame alcoolimetrico l’avviso ex art. 114 disp. att. c.p.p. e ciò si evinceva sia dal verbale di accertamento urgente sia dalla deposizione dell’Agente intervenuto. Infatti, nel modello utilizzato dalla Compagnia dei Carabinieri di Empoli era presente un apposito spazio in cui riportare le dichiarazioni del conducente ovvero se intendeva farsi assistere o meno e se l’avvocato indicato era intervenuto o meno; nel verbale non era indicata nè la risposta dell’imputato di volersi far assistere o meno all’attività di accertamento né se fosse intervenuto o meno l’avvocato.

Alla luce di ciò, la deposizione dell’Agente intervenuto nonché redattore era necessaria proprio per capire se l’imputato fosse stato effettivamente avvertito della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia prima dell’accertamento e quale fosse stata la risposta del medesimo. Tuttavia, l’Agente intervenuto in sede di esame testimoniale confondeva l’accertamento tecnico irripetibile in cui è necessario, si ripete, avvisare il soggetto agente della facoltà di farsi assistere con la nomina successiva del difensore nel verbale di identificazione ed elezione di domicilio. Tale confusione inducevano in errore anche il Giudice di primo grado che nella sentenza di condanna affermava che “in merito alle osservazioni della difesa in sede di conclusione (ovvero l’eccezione di nullità) questo giudicante osserva come dal verbale di elezione di domicilio sottoscritto dal soggetto agente risulti una nomina di fiducia e che l’autovettura sia stata consegnata ad un soggetto giunto sul posto per portare via la macchina”. È evidente l’erroneità del ragionamento, dato che, sia il verbale di elezione di domicilio sia la consegna dell’autovettura sono, anzi, DEVONO essere successive all’avviso della facoltà di farsi assistere dal difensore per l’accertamento; sul punto la giurisprudenza di legittimità afferma che, anche nel caso di rifiuto di sottoporsi all’accertamento, bisogna essere avvertiti prima di detta facoltà altrimenti viene inficiata la validità anche del rifiuto.

Decisione che veniva modificata dal Collegio il quale riteneva, nella sentenza oggetto di commento, meritevole di accoglimento il motivo principale di impugnazione concernente il difetto di prova circa l’avvenuto avvertimento di farsi assistere dal difensore prima di procedere all’espletamento dell’accertamento tecnico. Infatti il Collegio, dopo aver sottolineato che trattandosi di una nullità di ordine intermedio l’eccezione già proposta nel corso del giudizio di primo grado (e non prima del compimento dell’atto o immediatamente dopo) doveva ritenersi tempestiva, evidenziava che non solo non era stato compilato il verbale di accertamento urgente nella parte relativa all’avviso ma anche l’inattendibilità sul punto della deposizione resa dall’Agente intervenuto. Tutto ciò, faceva ritenere al Collegio che “..la descritta incertezza probatoria sul punto esclude che possa ritenersi con certezza assolta la formalità relativa con la conseguenza che l’accertamento tecnico compiuto in mancanza è affetto da nullità” e “...con la conseguenza che gli esiti dell’accertamento compiuto sono inutilizzabili a fini probatori a carico del prevenuto”.

Tuttavia, il Collegio riteneva che lo stato di ebbrezza dell’imputato risultava provato dal quadro sintomatico descritto dall’Agente e dal responso positivo del test preliminare. Pertanto, il Collegio concludeva che “non essendo possibile affermare con la necessaria certezza, attesa l’inutilizzabilità dei risultati dell’alcol test, il superamento della soglia di rilevanza penale del tasso alcolemico, non può che ritenersi integrata la ipotesi di cui alla lett. a) dell’art. 186 C.d.s. costituente illecito amministrativo. Così riqualificata la contestazione mossa allo (Omissis) .egli va assolto dalla relativa imputazione perché il fatto non è preveduto dalla legge come reato”.

Ne consegue che la nullità dell’accertamento irripetibile compiuto per inosservanza delle disposizioni previste per garantire l’assistenza dell’imputato impedisce di ritenere la responsabilità penale per la contravvenzione di cui all’imputazione per l’incertezza del tasso alcolemico dalla cui determinazione discende la rilevanza penale o solo amministrative dell’illecito ma, nell’ipotesi in cui vi sia un qualsiasi elemento sintomatico dell’ebbrezza(tra cui l’ammissione dei conducente, l’alterazione della deambulazione, la difficoltà del movimento, l’eloquio sconnesso, l’alito vinoso, ecc.) il Giudice può ravvisare l’ipotesi più lieve con tutte le conseguenze che ne derivano.