Pertanto, la parte contro la quale la prova è diretta ha la possibilità in questi casi di eccepire l’incapacità del teste a rendere la testimonianza.

Come e quando deve essere formulata la suddetta eccezione?

A questa domanda ha fornito la risposta la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 7095/2019, pubblicata il 12 marzo scorso, affermando che la nullità della testimonianza resa da persona incapace deve essere eccepita subito dopo l’espletamento della prova, ribadita in sede di precisazione delle conclusioni.

In mancanza, la nullità viene considerata sanata ex art. 157 c.p.c., comma 2, risultando pertanto tardiva l’eccezione formulata solo con la comparsa conclusionale.

IL CASO: la vicenda esaminata dai giudici di legittimità trae origine dall’appello avverso la sentenza del Tribunale emessa nell’ambito di una controversia avente ad oggetto la risoluzione per inadempimento di un contratto di locazione per uso vacanze e la richiesta di condanna al risarcimento dei danni.

Il gravame veniva rigettato dalla Corte di Appello, la quale riteneva tardiva l’eccezione di nullità dell’incapacità a testimoniare di un teste in quanto formulata nel verbale dell’udienza di escussione del testimone, nuovamente dedotta soltanto con la comparsa conclusionale e riproposta come motivo di appello.

Avverso la sentenza di secondo grado veniva interposto ricorso per Cassazione con il quale il ricorrente deduceva, fra l’altro, la violazione dell’articolo 246 c.p.c., ritenendo errata la decisione della Corte di Appello circa la valutazione dell’incapacità del teste che aveva agito quale rappresentante della locatrice e rinunciata l’eccezione di incapacità a testimoniare.

LA DECISIONE: Con l’ordinanza in commento, la Corte di Cassazione ha ritenuto corretta la decisione della Corte di Appello e nel rigettare il ricorso ha evidenziato che:

1. secondo quanto affermato in altri arresti giurisprudenziali, “la nullità della deposizione testimoniale resa da persona incapace deve essere eccepita subito dopo l'espletamento della prova, anche quando l'incapacità sia stata eccepita prima dell'assunzione, atteso che le disposizioni limitative della capacità dei testi a deporre, non costituendo norme di ordine pubblico, sono dettate nell'esclusivo interesse delle parti che possono pertanto del tutto legittimamente rinunciare anche tacitamente alla relativa eccezione, facendo acquiescenza al provvedimento di rigetto dell'eccezione come nel caso in cui la stessa non sia riproposta in sede di precisazione delle conclusioni” (cfr. Corte cass. Sez. 2, Sentenza n. 14587 del 30/07/2004; id. Sez. 3, Sentenza n. 23054 del 30/10/2009; id. Sez. 2 -, Sentenza n. 23896 del 23/11/2016);

2. l’eccezione di incapacità del teste ex art. 246 c.p.c. va distinta dalla eccezione di nullità della prova, stante l'ontologica differenza che corre tra il rilievo preventivo inteso ad impedire il compimento dell'atto processuale (assunzione della prova), ed invece l’eccezione in senso stretto del vizio di nullità dell'atto processuale compiuto, in quanto diretto ad espungere dal materiale istruttorio, altrimenti valutabile dal Giudice, quella che - dopo la verifica istruttoria - si qualifica, a tutti gli effetti, come prova orale in senso tecnico ossia come mezzo di rappresentazione di fatti, essendo irrilevante, ai fini della formazione della stessa, il preventivo rilievo ex art. 246 c.p.c., da intendersi implicitamente disatteso dal Giudice con la escussione del testimone (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 8358 del 03/04/2007; id. Sez. L, Sentenza n. 18036 del 19/08/2014);

3. nel caso in cui con il ricorso per Cassazione, il ricorrente deduca l’omessa pronuncia del giudice d’appello sull’eccezione di incapacità a testimoniare, formulata nella conclusionale del giudizio di primo grado e proposta quale motivo d’appello, l’eventuale nullità dell’eccezione può essere rilevata d’ufficio, diventando irrilevante l’omissione della pronuncia.

Allegato:

Cassazione civile Sez. VI - 3 Ordinanza n. 7095 del 12/03/2019