"Nomofilachia" significa, secondo il Vocabolario Treccani nella sua versione online (http://www.treccani.it/vocabolario/nomofilachia/), la garanzia dell’uniforme interpretazione della legge e dell’unità del diritto oggettivo nazionale.

E' questa la funzione che la legge (art. 65 RD 12 del 1941) attribuisce alla Cassazione.

Si badi bene a tutta la Corte di Cassazione e non solo alle Sezioni Unite.

Questa funzione nomofilattica è stata, per l'ennesima volta, "tradita" da due recenti provvedimenti: l'ordinanza 31672 del 20.03.2019 e la sentenza n. 38618 del 06.06.2019.

Le vicende sono assolutamente sovrapponibili in fatto: due automobilisti vengono sottoposti ad alcoltest mediante l'utilizzo dell'etilometro; l'esito è positivo e dunque prende avvio il processo con imputazione di guida in stato di ebbrezza.

Diverse sono le conclusioni cui pervengono rispettivamente la Settima Sezione della Corte (ordinanza 31672) e la Quarta Sezione Penale.

La Sezione Settima si ancora al tradizionale insegnamento giurisprudenziale secondo cui in tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l'alcoltest risulti positivo, costituisce onere della difesa dell'imputato fornire una prova contraria a detto accertamento quale, ad esempio, la sussistenza di vizi dello strumento utilizzato, oppure l'utilizzo di una errata metodologia nell'esecuzione dell'aspirazione, non limitandosi a richiedere il deposito della documentazione attestante la regolarità dell'etilometro (ex multis, Sez. 4, n. 42084 del 04/10/2011, Salamone, Rv. 251117).

Del resto, aggiunge la Sezione Settima, la richiesta di acquisizione del libretto metrologico da parte del ricorrente era meramente esplorativa essendo onere del medesimo munirsi di tale documentazione onde poter eventualmente contestare il malfunzionamento dell'apparecchio.

Anche di qui la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

La Sezione Quarta, al contrario, prendendo spunto dalla sentenza della Corte Costituzionale 113 del 2015 in materia di omologazione dell'autovelox e dando atto di come la giurisprudenza della Cassazione civile avesse già recepito l'orientamento della Corte Costituzionale, ritiene di modificare l'orientamento consolidato della giurisprudenza della stessa Cassazione Penale.

In particolare, i giudici della Quarta Sezione sostengono che l'orientamento tradizionale mira a tutelare la sicurezza stradale ed in tale ottica reputa sufficiente la sola indicazione dell'avvenuta omologazione dell'etilometro.

Eventuali omesse revisioni periodiche o malfunzionamenti sono a carico dell'imputato.

Secondo la Corte Costituzionale,  a dire dei giudici della Cassazione penale, le medesime finalità di tutela della sicurezza stradale richiedono che gli apparecchi di misura (in quel caso l'autovelox) vengano periodicamente revisionati.

Un tanto allo scopo di evitare che l'obsolescenza ed il deterioramento incidano sull'affidabilità delle misurazioni e dunque pongano in pericolo proprio la suddetta esigenza di sicurezza.

Ma se così è, si afferma nella sentenza 38618, perchè non estendere l'ambito di applicabilità dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale e recepiti dalla Cassazione Civile anche al settore penale?

Lo impongono criteri di ragionevolezza sistemica (incomprensibile una distonia tra ordinamento civile, penale ed amministrativo) e gli stessi principi generali in materia di prova degli elementi costitutivi del fatto-reato.

Non è questa la sede per analizzare la fondatezza giuridica delle argomentazioni della Quarta Sezione (che, a sommesso avviso di chi scrive, avrebbero meritato ben altro grado di approfondimento - attesa l'importanza della rivisitazione inaspettata dell'orientamento consolidato).

Quello su cui verte il presente contributo è se ed in che misura pronunce quali la 38618 del 2019 tengano in conto il precetto di cui all'art. 65 del R.D. 12 del 1941.

In particolare, viene da chiedersi se sia sostenibile per i cittadini ed ancor più per gli operatori economici un sistema giuridico in cui non solo esistono ben tre gradi di giudizio ma la stessa Suprema Corte può - a distanza di pochi mesi - assumere posizioni dicotomiche.

Sul punto credo che vada necessariamente valorizzato il disposto dell'art. 618 cpp - a mente del quale: "... Se una sezione della corte rileva che la questione di diritto sottoposta al suo esame ha dato luogo, o può dar luogo, a un contrasto giurisprudenziale, su richiesta delle parti o di ufficio, può con ordinanza rimettere il ricorso alle sezioni unite...".

L'utilizzo "può dar luogo" sta a significare che il contrasto giurisprudenziale trova fonte nell'ipotizzabile decisione della Sezione cui la vicenda è sottoposta.

Tale previsione ha natura vincolante o discrezionale?

Il testo della norma codicistica pare non lasciare adito a dubbi se non fosse che un'interpretazione siffatta svuoterebbe di qualunque portata precettiva la disposizione in parola.

L'interpretazione letterale dell'art. 618 cpp equivarebbe, in sostanza, a rendere la funzione nomofilattica della Corte di Cassazione una chimera.

Ed allora viene da chiedersi se esistano dati testuali sui poter fondare se non un obbligo almeno una discrezionalità vincolata delle Sezioni Semplici nella loro determinazione di rimettere il conflitto potenziale od effettivo di giurisprudenza alle Sezioni Unite.

A modesto avviso di chi scrive un riferimento imprescindibile è fornito dall'art. 610 cpp secondo cui il  Presidente della Suprema Corte può rimettere direttamente i ricorsi alle Sezioni Unite se la questione riveste particolare importanza.

Ora, è ben vero che la dizione non viene ripresa dall'art. 618 comma 1 cpp ma è altrettanto vero che una lettura volta a preservare in una qualche misura il contenuto precettivo del dettato normativo in parola può trarre da quella dizione una sorta di limite invalicabile all'esercizio del potere discrezionale delle Sezioni Semplice.

E ciò anche al fine di rendere meno vacuo, nella realtà dei fatti, il disposto dell'art. 65 del R.D. 12 del 1941.

Venendo alle due vicende sottoposte all'attenzione della Corte di Cassazione ed oggetto di due distinte pronunce nel marzo e nel giugno di quest'anno, si poteva parlare di questione di "particolare importanza".

La risposta è senza ombra di dubbio  positiva.

La Settima Sezione prima e la Quarta Sezione poi sono venute ad affrontare una questione particolarmente importante: il bilanciamento dell'onere probatorio tra accusa e difesa nell'ambito del processo accusatorio.

Una questione che investe la stessa presunzione di innocenza - laddove l'orientamento tradizionale giunge ad affermare la responsabilità dell'imputato sulla scorta di un fatto notorio (lo statisticamente plausibile regolare funzionamento degli etilometri).

Fatto notorio dal quale, poi, si giunge - attraverso una presunzione (l'etilometro, di solito, funziona quindi la misurazione è corretta)- a ritenere provato lo stato di ebbrezza del conducente.

In tale contesto, non solo l'imputato - secondo l'orientamento tradizionale - dovrebbe acquisire la documentazione comprovante il malfunzionamento (sostenendo ulteriori oneri economici in caso di negato accesso agli atti da parte della P.a.) ma dovrebbe materialmente disporre dell'etilometro per sottoporlo ai test necessari atti a provarne il malfunzionamento.

Al contrario, la scelta della Quarta Sezione, pur lacerando il consenso ripetuto intorno ad una simile aberrante interpretazione, rischia di rimanere isolata e dunque di alimentare il conflitto anzichè offrire una soluzione ad esso.

Si tratta cioè di una pronuncia che rifiuta e rifugge il ruolo nomofilattico attribuito alla Suprema Corte e, mediante l'esercizio solipstico di un innegabile potere discrezionale (e tuttavia vincolato?), getta ancor più nell'incertezza chi è chiamato a studiare ed interpretare il diritto e soprattutto coloro ai quali il diitto penale si applica.