Il diritto dell'avvocato al compenso in caso di accordo in mediazione
Chi è tenuto a pagare l'avvocato della parte ammessa al patrocinio gratuito?
Il diritto dell'avvocato al compenso in caso di accordo in mediazione
Giovedi 24 Maggio 2018

La giurisprudenza spesso contrastante ed il silenzio del legislatore fanno dubitare che la questione possa ritenersi di imminente soluzione.

Il quesito se l'avvocato abbia o meno diritto al compenso e, in caso di risposta affermativa, chi debba farsene carico, non è problema di poco conto, considerate le ripercussioni che la risposta potrebbe avere sulla mediazione e sull'efficacia delle scelte a tal riguardo operate dal legislatore sino ad oggi.

Come è noto, il T.U. Spese di Giustizia (DPR n. 115/2002) prevede che "l'ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse" (art. 75 1° comma).

In dette ipotesi, l'avvocato previa liquidazione del proprio compenso da parte del giudice (art. 821) si vedrà remunerato dall'Erario, non potendo percepire dal proprio assistito alcun compenso, pena la sospensione disciplinare dall'esercizio della professione da un minimo di 6 mesi ad un massimo di un anno: questo ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 85 T.U. Spese di giustizia2, art. 3 L. n. 247/20123 e art. 29 del Codice Deontologico Forense4.

Nel frattempo è intervenuto il D. Lgs. n. 28/2010 che ha introdotto la mediazione obbligatoria in una molteplicità di casi e l'assistenza legale in mediazione, prevedendo altresì la possibilità per i non abbienti di ricorrervi senza pagare alcunché all'Organismo di Mediazione5. Nulla invece viene previsto in merito al compenso dell'avvocato che abbia assistito la parte nel procedimento di mediazione.

In ragione della previsione di cui all'art. 85 del T.U. spese di giustizia, di quella all'art. 29 del Codice Deontologico Forense (il cui valore di norma primaria è ora pacifico in virtù del richiamo di cui alla legge di riforma dell'ordinamento forense6) e dell'assenza di deroghe da parte del D. Lgs. n. 28/2010, si dovrebbe quindi concludere che in caso di ammissione della parte al patrocinio a spese dello Stato, l'avvocato che l'abbia assistita in un procedimento di mediazione, non potrebbe ricevere dal cliente o comunque dalla parte assistita alcun compenso, dovendo in dette ipotesi rivolgersi all'autorità giudiziaria per la liquidazione ed all'Erario per il pagamento.

In difetto incorrerebbe in un grave illecito disciplinare, sanzionato, come detto, con la sospensione dall'esercizio della professione.

Tuttavia ancora oggi (e forse, ancor più oggi, visto il provvedimento del Tribunale di Roma del gennaio u.s.7) la giurisprudenza di merito risulta radicalmente divisa.

Da un lato è possibile annoverare la posizione dei Tribunali di Roma e Tempio Pausania8, che, facendo espresso richiamo alle sentenze n. 24723/2011 e n. 9529/2013 della Cassazione, hanno ritenuto doversi escludere la possibilità di porre a carico dello Stato i compensi per l'attività stragiudiziale espletata dall'avvocato, "nel caso in cui alla stessa non sia seguita alcuna attività giudiziale".

Secondo il Tribunale di Roma non sarebbe determinate la circostanza che il legislatore abbia previsto l'obbligatorietà della procedura di mediazione in determinate materie e l'assistenza legale in dette medesime fattispecie.

Al contrario, secondo detta giurisprudenza, la previsione di cui all'art. 17 D. Lgs. n. 28/2010, secondo cui non sarebbe dovuta alcuna indennità all'Organismo di Mediazione dalla parte che si trovi nelle condizioni per essere ammessa al patrocinio a spese dello Stato, così come il silenzio della legge in merito al soggetto cui detti oneri debbano essere posti a carico ed in merito alle spese legali per l’assistenza della parte in mediazione, indurrebbe a ritenere che il legislatore non abbia voluto estendere la disciplina sul patrocinio a spese dello Stato in via generale anche alla procedura di mediazione.

In particolare secondo detto orientamento osterebbe a detta estensione il tenore letterale dell'art. 75 del DPR n. 115/2002 che fa espresso riferimento ad ogni grado e fase del processo o ad eventuali procedure che nel processo si innestino, così escludendo le procedure stragiudiziali che non si innestino nel giudizio: come, appunto, nel caso di una mediazione ante judicium definita con accordo.

Sempre secondo detta giurisprudenza, altro impedimento all'estensione si dovrebbe trarre dalla previsione di cui al D. L. n. 69/2013 (convertito con modificazioni nella L. n. 98/2013), che, nel reintrodurre in alcune materie l'obbligatorietà della mediazione e l'assistenza legale obbligatoria, ha espressamente statuito che da tali novità non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica (art. 85).

Alla medesima conclusione dovrebbe poi pervenirsi considerando quanto previsto dal D. Lgs. n. 116/2015 che, invece, nell'ambito delle controversie transfrontaliere ha espressamente previsto che il patrocinio a spese dello Stato sia esteso anche ai procedimenti stragiudiziali previsti come obbligatori dalla legge, così confermando la necessità di un intervento legislativo per l'ampliamento dell'ambito di applicazione della disciplina sul patrocinio a spese dello Stato, come detto non espressamente prevista dal legislatore del 2010 e del 2013 per la mediazione obbligatoria.

Da ultimo, detta giurisprudenza reputa di individuare nei principi sanciti dall'art. 97 della Costituzione (in base al quale le pubbliche amministrazioni devono assicurare l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico), la ragione della mancata estensione all'Erario dell'obbligo del pagamento delle spese legali per l'assistenza in mediazione della parte indigente.

Già nel 2016 il Tribunale di Tempio Pausania9 era pervenuto ad analoghe conclusioni che reputava doversi trarre dalle citate pronunce della Cassazione.

Lo stesso, aveva reputato poi insormontabile, il difetto di una norma specifica sul punto, pur nella consapevolezza che ciò avrebbe determinato il rischio concreto di vedere fortemente disincentivato il ricorso alla procedura di mediazione.

Pertanto secondo detto orientamento, ove la parte sia ammessa al patrocinio a spese dello Stato, in caso di mediazione positiva, non solo l'Organismo di Mediazione non avrebbe diritto ad alcun indennizzo, ma neanche l'avvocato della parte ammessa al beneficio potrebbe chiedere il pagamento del proprio compenso all'Erario; questo anche in caso di mediazione obbligatoria e nonostante l’assistenza legale sia imposta dalla legge.

Da ciò ne conseguirebbe che, in dette ipotesi, l'avvocato dovrebbe rivolgersi alla parte per il pagamento del proprio compenso (con il rischio di incorrere in un illecito disciplinare) o dovrebbe rinunciare ad essere remunerato (ove non sia disposto ad affrontare i fastidi di un eventuale procedimento disciplinare a suo carico).

Detta ultima conclusione, tuttavia, non appare ipotizzabile in assenza di una specifica previsione di legge che deroghi alla norma generale.

La legge professionale forense10, infatti, pur consentendo, nell'accordo tra le parti, lo svolgimento dell'attività professionale a titolo gratuito, tuttavia non prevede ipotesi in cui la gratuità debba intendersi obbligatoria. Dal tenore della norma, anzi, è ben facile deprendere come detta attività sia di regola onerosa11.

Pertanto si dovrebbe ritenere che ove non possa trovare applicazione la normativa speciale in materia di patrocinio a spese dello Stato (T.U. spese di giustizia), debba riprendere pieno vigore la norma generale, che prevede il diritto dell'avvocato al compenso da parte del proprio cliente, in difetto di patto contrario.

Detta conclusione, tuttavia, appare contrastare con la ratio della normativa in materia di gratuito patrocinio, non potendo comprendersi la ragione per cui il non abbiente, beneficiario del patrocinio a spese dello Stato, debba farsi carico del compenso dell'avvocato per l'assistenza in una procedura (come quella di mediazione) che il legislatore gli ha imposto di esperire preventivamente, ove intenda vedere riconosciuto un proprio diritto.

Ciò che poi la citata giurisprudenza non sembra avere tenuto in debito conto è la previsione di cui all'art. 29 del codice deontologico forense, così come quella di cui all'art. 85 del T.U. Spese di giustizia, che, come detto, espongono l'avvocato al rischio di un procedimento disciplinare ove richieda e ottenga remunerazione per il proprio lavoro da una parte ammessa al gratuito patrocinio.

Sono diverse, ancora, le critiche che la dottrina ha mosso a detto orientamento12, evidenziando incongruenze con la normativa comunitaria di cui alle direttive 2008/52/Ce e 2003/8/Ce e costituzionale di cui agli artt. 3 e 24 Cost., così come le conseguenze pregiudizievoli ed i rischi in termini di mancate partecipazioni alla procedura di mediazione e fallimento della stessa, determinanti i ben maggiori oneri processuali, indubitabilmente - questi - a carico dello Stato.

Passando quindi ad esaminare alcuni dei profili ostativi evidenziati dalla menzionata giurisprudenza di merito, ed in particolare le pronunce della Cassazione ivi richiamate, deve osservarsi:

la Cassazione individua la ratio dell'art. 75 del DPR n. 115/2002 che ammette il patrocinio gratuito "per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali comunque connesse", nell'esigenza di dare attuazione al dettato dell'art. 24 Cost..

Il diritto alla difesa non può quindi subire condizionamenti né essere ostacolato e limitato dalle condizioni economiche disagiate del titolare del diritto. Secondo la S.C., "l'onere posto a carico dello Stato e quindi della collettività intanto è giustificato in quanto sia preordinato a soddisfare l'esigenza di assicurare il ricorso alla tutela giurisdizionale nel caso in cui la pretesa del cittadino non abbiente non risulti manifestamente infondata, perché altrimenti si verrebbe a negare il riconoscimento di diritti per l'impossibilità del singolo di accedere alla giurisdizione a causa delle proprie condizioni economiche13".

Con la pronuncia del 2011, poi, la Corte, precisa che possono considerarsi giudiziali anche quelle attività stragiudiziali che, essendo strettamente dipendenti dal mandato alla difesa, vanno considerate strumentali o complementari alle prestazioni giudiziali, cioè di quelle attività che siano svolte in esecuzione di un mandato alle liti conferito per la rappresentanza e la difesa in giudizio (e sulla base di tale presupposto -ricorda la S.C. - è stato riconosciuto dovuto il compenso per l'assistenza e l'attività svolta dal difensore per la transazione della controversia instaurata dal medesimo).

Secondo detta pronuncia, pertanto, l'attività svolta dall'avvocato nel procedimento di mediazione intrapreso a seguito del radicamento del giudizio o, se preventivo, concluso con verbale negativo (cui ha fatto seguito il giudizio) rientrerebbe certamente nel raggio d'azione del T.U. n. 115/2002.

Con la successiva pronuncia del 2013 la S.C. pur riaffermando il principio secondo cui "l'attività professionale di natura stragiudiziale non è ammessa di regola, al patrocinio a spese dello Stato ai sensi dell'art. 85 del DPR n. 115/2002, in quanto esplicantesi al di fuori del processo, sicché il relativo compenso si pone a carico del cliente14", ha tuttavia aggiunto che "Nondimeno, allorché detta attività venga espletata in vista di una successiva azione giudiziaria, essa è ricompresa nell'azione stessa ai fini della liquidazione a carico dello Stato ed il professionista non può chiederne il compenso al cliente ammesso al patrocinio gratuito, incorrendo altrimenti in responsabilità disciplinare15".

Le SS.UU. della Corte, quindi, pronunciandosi proprio in un caso di impugnazione di un provvedimento disciplinare adottato dal CNF (confermativo della pronuncia del COA territoriale) nei confronti di un avvocato che aveva richiesto al cliente il pagamento del compenso per attività stragiudiziale propedeutica alla successiva azione giudiziaria per la quale il cliente era stato ammesso al patrocinio gratuito, hanno evidenziato come la distinzione tra attività giudiziale e stragiudiziale non possa prescindere dalla valutazione se l'attività stragiudiziale sia funzionale e propedeutica o meno a quella giudiziale.

Detti profili, ben colti dalla S.C. non paiono essere stati altrettanto valutati dalla citata giurisprudenza di merito.

Il richiamo che nella sentenza del 2011 la S.C. fa all'art. 24 della Costituzione, a giustificazione della non applicazione del patrocinio gratuito all'attività stragiudiziale, si reputa possa (e debba) essere differentemente inteso alla luce della previsione di legge, che ha reso la procedura di mediazione obbligatoria per alcune controversie. Non può infatti trascurarsi come il non abbiente, ammesso al patrocinio gratuito per il giudizio in cui voglia far valere il proprio diritto, sia costretto ad intraprendere preventivamente la procedura di mediazione (a pena di improcedibilità), avvalendosi obbligatoriamente dell'assistenza di un avvocato.

E' ben facile immaginare come lo stesso, posto di fronte alla prospettiva di dover pagare il compenso dell'avvocato per l'assistenza in mediazione rinuncerebbe a partecipare alla stessa (così rendendo improcedibile l'eventuale successivo giudizio o, non aderendo, esponendosi alle sanzioni previste dal legislatore e ribadite da una giurisprudenza di merito sempre più rigorosa16). Il tutto in spregio del dettato dell'art. 24 Costituzione.

In merito poi alla posizione del suo difensore, non può non considerarsi come lo stesso, se volesse seguire le interpretazioni della citata giurisprudenza di merito, si troverebbe esposto al rischio di vedere censurato il proprio comportamento dagli organi disciplinari e da ultimo dalla Cassazione stessa, che non potrebbe che seguire l'orientamento già espresso dalle SS.UU17.

Non sembra corretta neanche la valutazione fatta dalla citata giurisprudenza di merito, che di fronte ai limiti posti dalla normativa, sembra pervenire alla conclusione che il patrocinio a spese dello Stato possa riconoscersi solo ove la mediazione sia in corso di causa in quanto delegata dal giudice o, se preventiva, in quanto negativa, sia seguita dal giudizio18.

Appare, infatti, del tutto illogico far discendere la connessione, tra la fase stragiudiziale (quale la mediazione) e quella giudiziale richiesta dall'art. 85 T.U., dal mero dato temporale del preventivo o successivo esperimento rispetto al giudizio, così come dalla mera valutazione di merito effettuata dal giudice, che, investito della lite, disponga l'esperimento della procedura di mediazione (perché obbligatoria ex lege o per reputata opportunità).

La connessione, è noto, richiede l'esistenza di un rapporto funzionale tra le procedure, in ragione delle parti e dell'oggetto di ciascuna di esse.

Ciò che non è connesso sotto il profilo soggettivo/oggettivo, certo non può divenirlo solo a discrezione di qualcuno, sia esso il titolare del diritto o il giudice (come appunto avverrebbe ove si escludesse il beneficio nell'ipotesi in cui la parte esperisca preventivamente la mediazione, per riconoscerlo invece ove radichi preventivamente il giudizio, lasciando al rilievo del giudice o all'eccezione della controparte l'eventuale esperimento della procedura di mediazione).

Men che meno corretto appare far discendere il beneficio di cui al DPR n. 115/2002 dall'esito positivo o negativo della procedura di mediazione preventivamente esperita. In dette ipotesi, infatti, conclude la citata giurisprudenza di merito, certo non sarebbe ipotizzabile una connessione tra una procedura stragiudiziale (conclusa positivamente) ed una giudiziale (resa inutile dal buon esito stesso della mediazione).

Se è evidente come in detta ipotesi non sarebbe applicabile sic et simpliciter la citata norma, appaiono evidenti i rischi altissimi di insuccesso e/o esperimento fittizio della mediazione.

Ancor meno logico sarebbe, poi, risolvere il problema (teorico e giuridico prima che pratico), sostenendo, come fatto da parte della giurisprudenza, che ben potrebbero le parti stabilire in sede di accordo di mediazione che le spese degli avvocati siano a carico della parte non ammessa al patrocinio a spese dello Stato o non rinunciando gli avvocati al vincolo di solidarietà.

Il condizionamento e la limitazione della libertà contrattuale è evidente e non necessita di ulteriori commenti.

La soluzione prospettata, poi non tiene in alcun conto l'ipotesi che le parti ammesse al beneficio siano tutte quelle interessate dalla controversia. In tal caso la soluzione prospettata non sarebbe evidentemente applicabile.

La consapevolezza di quanto sopra, per diversi aspetti evidenziata anche dai citati Tribunali, ha indotto altra parte della giurisprudenza di merito ad una valutazione della normativa in un senso che, forse meno vicino alla lettera della legge, appare però meglio orientato costituzionalmente ed in linea con la normativa comunitaria19.

Con una pronuncia del gennaio 2015, poi seguita da altri giudici di merito, il Tribunale di Firenze, richiamando preliminarmente la menzionata giurisprudenza della Cassazione, ha ritenuto che sia paradossale ed irragionevole, oltre che un evidente disincentivo rispetto ad un istituto che invece il legislatore sta cercando di promuovere in vario modo (in tale ottica si colloca la stessa previsione dell'obbligatorietà ex art. 5 comma 1 bis D. Lgs. n. 28/2010), ritenere non dovuto dall'erario il compenso all'avvocato in caso di esito positivo della mediazione.

Secondo il Tribunale di Firenze sarebbe altresì non corretto riversare sui privati (il difensore o la parte abbiente, in virtù del vincolo di solidarietà) un onere che dovrebbe essere sostenuto dallo Stato. Continua infatti la curia fiorentina: se infatti quest'ultimo [lo Stato] mostra, con una serie di interventi, un chiaro favore verso forme non giurisdizionali di tutela nell'intento di offrire più vie di soluzione dei conflitti, anche la disciplina dell'aiuto ai non abbienti non dovrebbe più essere limitata all'aiuto nella sede giudiziaria.

Detta giurisprudenza reputa quindi opportuno richiamare il movimento europeo in cui detti interventi si iscrivono, quali l'art. 47 della c.d. Carta di Nizza e la disciplina con cui l'Italia ha recepito la direttiva europea sul Legal Aid, volta a migliorare l'accesso alla giustizia nelle controversie frontaliere civili (Direttiva 2002/8/CE)20, che ha esteso il patrocinio dello Stato ai procedimenti stragiudiziali, qualora l'uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge ovvero qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa21.

Dette previsioni avvalorerebbero l'interpretazione accolta da detta giurisprudenza di merito che estende l'aiuto legale alla fase pre-processuale, apparendo irrazionale e non conforme all'art. 3 della Costituzione che il cittadino possa usufruire dell'aiuto statale per la lite transfrontaliera e non per quella domestica.

Ricorda poi, il Tribunale di Firenze, la Circolare n. 25 del 06.12.2013 del CNF, che aveva richiamato la direttiva del Legal Aid, per sostenere che l'assistenza dei legali, obbligatoria per la mediazione pre-processuale e demandata dal giudice, debba rientrare nel patrocinio a spese dello Stato.

Sempre secondo la medesima giurisprudenza si dovrebbero considerare, in tema di c.d. giurisdizione condizionata22, le pronunce della Corte Costituzionale che ha ritenuto ammissibile il condizionamento della giurisdizione in quanto non comprometta l'esperimento dell'azione giudiziaria, che può essere ragionevolmente limitato, quanto all'immediatezza se vengono imposti oneri finalizzati a salvaguardare interessi generali. Questi, si è ritenuto, verrebbero soddisfatti ove si eviti il sovraccarico dell'apparato giudiziario ed ove si favorisca la composizione preventiva della lite, che assicura alle situazioni sostanziali un soddisfacimento più immediato rispetto a quello conseguibile con il processo23.

In tal senso si sarebbe orientata anche la Corte di Giustizia Europea, che, con la pronuncia del 18.03.2010 (sul tentativo obbligatorio di conciliazione in tema di telecomunicazioni), ha affermato che "i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale [...] e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti garantiti24".

Secondo detta giurisprudenza di merito, quindi, si dovrebbe concludere che la mediazione obbligatoria sia sempre connessa e funzionale alla fase processuale anche ove quest'ultima in concreto non abbia luogo (come, appunto, in caso di accordo in mediazione preventiva).

Il Tribunale di Firenze a tal proposito, pur non condividendo tout court le conclusioni cui è pervenuta parte della dottrina, che ha ravvisato nella fase della mediazione una natura paragiudiziale rientrante (ove obbligatoria) in un unico macro-procedimento finalizzato alla tutela dei diritti disponibili, ha ritenuto corretto porre in risalto la sua stretta relazione con il processo, quando sia prevista come obbligatoria. Sotto tale profilo sarebbe non trascurabile quanto affermato dalla Consulta secondo cui la mediazione obbligatoria prevista dal D. Lgs. n. 28/2010 "rientra nell'esercizio della funzione giudiziaria e nella sfera civile, giacché condiziona l'esercizio del diritto di azione [...]25".

Per la medesima giurisprudenza di merito, non si dovrebbe infine trascurare la Direttiva 2008/52 ed il tentativo della dottrina di rileggere la condizione di procedibilità non solo nell'ambito della giurisdizione condizionata, ma anche in una prospettiva di maggiore equilibrio tra giurisdizione e mediazione, in cui la mediazione viene considerata strumento per favorire lo sviluppo della personalità del singolo, consentendogli di confrontarsi in un contesto relazionale propiziatorio per una soluzione amichevole26.

In questa ottica, maggiormente rispettosa del diritto comunitario in cui l'accesso alla giustizia non si ridurrebbe più al "diritto a un tribunale" ma includerebbe l'accesso a procedimenti non giurisdizionali di risoluzione delle controversie complementari rispetto alla giurisdizione, la mediazione troverebbe tutela e riconoscimento anche nell'art. 2 della Costituzione.

Pertanto, in attesa di un intervento legislativo o di un pronunciamento delle Sezioni Unite della Cassazione che ponga la parola fine alla questione, la giurisprudenza al momento maggioritaria reputa che un'interpretazione sistematica teleologica delle norme richiamate porti a ritenere che l'art. 75 T.U. spese di giustizia, possa applicarsi anche alla fase di mediazione obbligatoria pre-processuale, pur non seguita da alcuna fase giudiziale (in quanto conclusa con accordo).

Detta conclusione sarebbe l'unica conforme ai parametri di cui agli artt. 2, 3 e 24 Cost. e l'unica che garantisca all'espletamento della mediazione l'effettività richiesta dalla legge e rimarcata dalla costante giurisprudenza di merito27.

***

1 Art. 82: "L'onorario e le spese spettanti al difensore sono liquidati dall'autorità giudiziaria con decreto di pagamento, osservando la tariffa professionale [...], tenuto conto della natura dell'impegno professionale, in relazione all'incidenza degli atti assunti rispetto alla posizione processuale della parte offesa".

2 Art. 85: "Il difensore, l'ausiliario del magistrato ed il consulente tecnico di parte non possono chiedere e percepire dal proprio assistito compensi o rimborsi a qualunque titolo, diversi da quelli previsti dalla presente parte del T.U.. Ogni patto contrario è nullo. La violazione del divieto costituisce grave illecito disciplinare professionale".

3 Art. 3/3 della Legge n. 247/2012: "L'avvocato esercita la professione uniformandosi ai principi contenuti nel codice deontologico emanato dal CNF".

4 Il Codice Deontologico Forense (approvato dal CNF il 31.01.2014), all'art. 29 stabilisce che "L'avvocato nominato difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, non deve chiedere né percepire dalla parte assistita né da terzi, a qualunque titolo, compensi o rimborsi diversi da quelli previsti dalla legge", pena "l'applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio dell'attività professionale da 6 mesi a 1 anno" (cfr. commi 8 e 9).

5 L'art. 8 comma 1 del D. Lgs. n. 28/2010 prevede che "Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato". L' art. 17 comma 5Bis dispone che "Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell'art. 5/1Bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell'art. 5/2 del presente decreto, all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'art. 76 del T.U. spese di giustizia". Il successivo comma 5Ter, poi, aggiunge che "Nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione".

6 V. art. 3 L. n. 247/2012

7 Tribunale Roma ord. 11.01.2018

8 Tribunale Tempio Pausania ord. 19.07.2016

9  Tribunale Tempio Pausania ord. 19.07.2016

10 L. n. 247/2012

11 Vedi art. 13 ove la legge prevede l'applicazione dei parametri indicati da D. M. su proposta del CNF ex art. 1 comma 3, "in ogni caso di mancata determinazione consensuale, in caso di liquidazione giudiziale dei compensi e nei casi in cui la prestazione professionale è resa nell'interesse di terzi o per prestazioni officiose previste dalla legge".

12 Per una ampia analisi: Antonio Bertoldini-Lorenza Morello, "La Cassazione nega l'ammissione al patrocinio a carico dello Stato per le prestazioni stragiudiziali: dubbi di legittimità sul piano costituzionale, amministrativo e comunitario", paragrafi 7-8, Foro Amm. CDS, fasc. 1, 2012, pag. 35, nota alla sentenza n. 24723/2011 in: Giuffrè, 2018, Dottrina, www.iusexplorer.it/giurisprudenza/massima.

13 Cass. n. 24723/2011.

14 Con detto passaggio la Cassazione sgombra ogni dubbio in merito al diritto dell'avvocato al proprio compenso da parte del cliente, in tutti i casi in cui non vi provveda lo Stato ex DPR n. 115/2002.

15 Cass. n. 9529/2013.

16 T. Firenze 17.03.2014 e 18.03.2014; T. Roma, 30.06.2014; T. Bologna 05.06.2014; T. Rimini 16.07.2014, T. Palermo 16.07.2014, T. Firenze 26.11.2014; T. Palermo sent. 14.02.2017, T. Napoli ord.06.04.2017; T. Reggio Emilia sent. 06.04.2017; T. Verona sent.10.03.2017, T. Pordenone; G. d. P. Napoli ord. 27.02.2017; T. Padova sent. 27.04.2017 e T. Roma sent. 30.11.17 n.22475/2017 che parlano di comportamento sleale sanzionabile ex artt. 88 e 92 c.p.c.; C.App. Milano sent. 10.05.2017; T. Patti ord. 25.05.2017 e da ultimo T. Vasto ord. 29.01.2018.

17 Cass. n. 9529/2013

18 T. Tempio Pausania 19.07.2016

19 T. Firenze 13.01.2015, T. Ascoli Piceno 12.09.2016, T. Firenze 13.12.2016, T. Bologna 13.09.2017.

20 D. Lgs. 27.05.2005 n. 116

21 Il Tribunale di Roma ha invece fondato la propria decisione sulla considerazione che detta apertura normativa, prevista per le sole controversie transfrontaliere, sarebbe preclusa in tutte le altre ipotesi.

22 Che ricorre quando la legge impone alle parti l'esperimento di una data attività prima di agire in giudizio (vuoi un tentativo obbligatorio di conciliazione, vuoi la mediazione).

23 C. Cost. n. 276/2000 in tema di tentativo obbligatorio di conciliazione nelle cause di lavoro.

24 Cfr. par. 63 sentenza citata.

25 C. Cost. n. 178/2010.

26 T. Firenze 13.01.2015

27 T. Firenze 17.03.2014 e 18.03.2014; T. Roma, 30.06.2014; T. Bologna 05.06.2014; T. Rimini 16.07.2014, T. Palermo 16.07.2014, T. Firenze 26.11.2014. Di recente v. T. Palermo 14.02.2017 che rimarca l'indispensabilità della partecipazione personale delle parti, rispetto alle quali gli avvocati non possono svolgere attività di sostituzione/rappresentanza ma di assistenza; T. Napoli 06.04.2017 che precisa che l'eventuale impedimento o il motivo del rifiuto debbono essere verbalizzati e comunicati al giudice; T. Reggio Emilia sent. 06.04.2017; T. Verona 10.03.2017, T. Pordenone che reputa inesistente la procedura di mediazione esperita senza la partecipazione personale delle parti; G. d. P. Napoli 27.02.2017 che reputa necessaria la presenza personale dell'istante anche in caso di mancata adesione del convenuto; trattandosi in difetto di comportamento sleale sanzionabile ex artt. 88 e 92 c.p.c. (T. Padova sent. 27.04.2017; T. Roma sent. 30.11.17 n. 22475/2017). Ancora, C. App. Milano 10.05.2017 per la quale compito del mediatore è verificare in concreto se via sia la possibilità di svolgere la mediazione, con riferimento ad eventuali situazioni preliminari che possano ostacolarne l'esperimento e non semplicemente se esista o meno la volontà delle parti; T. Patti 25.05.2017 che reputa che il mediatore debba adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti e da ultimo T. Vasto 29.01.2018 che reputa che ove il mediatore si limiti a constatare l'insussistenza dei presupposti, le parti debbano invitarlo ad attivarsi, con istanza a verbale (in senso critico v. nota di Giampaolo Di Marco e Silvio Campitelli in Il Quotidiano Giuridico Wolters Kluwer 10.04.2018- Altalex, 27 aprile 2018).

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