La determinazione del valore dell'arbitrato

La determinazione del valore dell'arbitrato

La corretta determinazione del valore dell'arbitrato è di grande importanza a molteplici fini, per i compensi degli arbitri e dei legali delle parti.

Salvo il caso dell'arbitrato amministrato, l'autore raccomanda la redazione di una proposta dell'arbitro alle parti e il raggiungimento di un accordo.

Venerdi 22 Novembre 2019

1. La determinazione del valore della controversia assume particolare importanza per tutti gli attori del procedimento arbitrale, sia che si tratti di arbitrato ad hoc, sia che si verta in arbitrato amministrato.

La determinazione deve essere corretta; da essa infatti scaturiscono, unitamente ad altri fattori, la determinazione del compenso degli arbitri, la liquidazione del compenso dei difensori, l’ammontare delle spese e diritti della Segreteria nel caso di arbitrati amministrati[1]; quanto ai difensori, rammento che la difesa e la rappresentanza in arbitrato rituale sono attività riservate in via esclusiva agli avvocati regolarmente iscritti all’Albo.[2]   Sappiamo che nella determinazione del valore e quindi del compenso entrano in gioco molti altri elementi, come la complessità delle questioni giuridiche trattate, l’impegno richiesto, l’urgenza della decisione, etc. ma è pur sempre il contenuto economico della lite, come esposto dalle parti, ad integrare il valore della controversia e quindi a fornire la principale componente di determinazione dei costi.

2. Non mi soffermo sulla specifica enunciazione e valutazione degli elementi connessi al valore, ora accennati; chi desideri approfondire il tema troverà ampi riferimenti nella normativa dei c.d. parametri, segnatamente il D.M.10 marzo 2014 n.55 come modificato dal D.M.8 marzo 2018 n.37[3]; segnalo tuttavia che in tema di arbitrato (rituale o irrituale) all’avvocato difensore, in difetto di valida pattuizione con il Cliente, si applicano, ai sensi dell’art. 10 del  DM n.55/2014,i parametri di cui alla Tabella 2 (giudizi ordinari e sommari avanti il Tribunale), mentre a ciascun avvocato arbitro compete, sempre in difetto di accordo, il compenso determinato dalla Tabella n.26, il cui ammontare è notevolmente inferiore rispetto a quello che spetterebbe, in difetto di accordo, al  collega difensore.[4]

Qualche notazione in tema di compensi:

a. Nell’arbitrato ad hoc sovente gli arbitri cadono nell’errore di richiedere alle parti un fondo spese, emettendo apposita ordinanza subito dopo l’udienza di costituzione del Collegio Arbitrale. E’una richiesta legittima che ha il sapore di una “conferma”, quasi a voler dire “stiamo lavorando per Voi”; ma a me è sempre apparsa prematura. Infatti, solo a seguito dello scambio delle prime memorie che contengano anche l’indicazione dei mezzi di prova, l’arbitro può avere una più ampia conoscenza dei contenuti della lite, del valore economico che ciascuna parte annette alle proprie domande ed alle eccezioni, della fase istruttoria che si prospetta e quindi del presumibile contenuto dell’impegno complessivo richiesto.

Il criterio che ho seguito negli arbitrati che mi sono stati affidati come Presidente di Collegio, e che ho suggerito in altri procedimenti come co-arbitro, è quello della redazione e sottoposizione alle parti, per tramite dei difensori, di una proposta di compensi, redatta in linea con le componenti sopra accennate, che contenga anche i termini per la liquidazione, preferibilmente con modalità graduali e di chiederne l’accettazione scritta.

Sono varie le ragioni che mi inducono a questo modus operandi. La prima -di carattere pratico - attiene alla conoscenza dei meccanismi aziendali; ho sempre tratto conferma che le parti (ed in particolar modo le imprese) gradiscono, quando non esigono, che i costi legali connessi ad una lite sia preventivati dai professionisti e concordati; non ravviso eccezioni al principio in sede arbitrale. La seconda motivazione nasce direttamente dal testo dell’art.814 cpc; la liquidazione del compenso – afferma la norma -non è vincolante per le parti se esse non l’accettano; è quindi l’eccezione insita nella regola che deve ispirare il nostro comportamento in materia; la terza, che l’accordo sui compensi, una volta raggiunto e debitamente formalizzato, elimina per il suo carattere vincolante anche la possibilità che la determinazione del valore e dei costi dell’arbitrato sia posta in discussione da una o da entrambe le parti e che in caso di inadempienza la questione debba essere devoluta al Tribunale mediante il procedimento ex art. 814 cpc,2°co.

L’inadempimento dell’accordo comporta infatti, come a breve diremo, il diritto degli arbitri di ricorrere direttamente al Giudice Ordinario chiedendo l’emissione di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo. La Corte di Cassazione ha sancito da tempo ed in varie occasioni che “Quando il compenso del professionista sia stato liberamente pattuito con il Cliente, al Giudice è precluso il potere di modificarlo al fine di adeguarlo, ai sensi dell’art. 2223, comma 2 C.C., all’importanza dell’opera prestata ed al decoro della professione” Cass. Civ. Sez.II, 22.11.1995 n.12095; la giurisprudenza della Corte è univoca nel senso della preclusione della determinazione giudiziale del compenso ove esso risulti concordato tra le parti ed il professionista (Cass. Civ. Sez. VI, 29.12.2011 n.29837)[5].

Più di recente, la Suprema Corte è tornata sull’argomento ed ha sancito che “La liquidazione delle spese e del compenso effettuata direttamente dagli arbitri ha valore di mera proposta contrattuale, che diviene vincolante solo se accettata da tutti i contendenti e può dar luogo anche ad obbligazioni parziarie ove i debitori abbiano accettato, anche per facta concludentia, la divisione dell’obbligazione originaria in due o più obbligazioni di diversa entità, ciascuna posta a carico delle parti.” (Cass civ, Sez.I 27.03.2017 n.7772.

b.  Nell’arbitrato amministrato, come è noto, la determinazione del valore e dei costi conseguenti, sempre minuziosamente strutturati, non prevede, almeno in una fase iniziale, alcuna partecipazione delle parti e degli arbitri. Muovendo dal Regolamento della Camera Arbitrale di Milano (CAM), la determinazione del valore avviene ad opera della Segreteria dell’Organismo(art.39) dopo che gli atti introduttivi sono stati depositati e dopo il compimento di una serie di formalità preliminari che ben conosciamo. La determinazione dei costi del procedimento è riservata al Consiglio Arbitrale ai sensi dell’art. 40 del Reg. cit. Gli Arbitri avvocati, quindi, accettando l’incarico, si spogliano di una prerogativa coessenziale alla libera attività professionale forense, quale è quella di determinare e convenire, in linea con la legge professionale, il proprio compenso per l’opera prestata; tuttavia ad essi non può essere preclusa la facoltà di segnalare alla Segreteria della Camera Arbitrale elementi idonei a comportare una variazione dei costi del procedimento nel loro complesso. Il Regolamento di Arbitrato CAM – nella nuova edizione entrata in vigore il 1° marzo 2019 – prevede espressamente, ed incrementa, questa facoltà di intervento in varie fasi del procedimento arbitrale, nel segno di una più intensa collaborazione ed interazione tra il Tribunale Arbitrale e la Camera[6].

Sulla determinazione del compenso degli arbitri ad opera della Camera Arbitrale segnalo una interessantissima e recente pronuncia del Tribunale di Milano del 23/10/2017, in Giur. It.2018,6,1470, con nota di L. Baccaglini (ed ivi ampi riferimenti dottrinali e giurisprudenziali). Secondo il nostro Tribunale, “La Camera Arbitrale che determina il compenso dovuto agli arbitri opera come terzo arbitratore ex art. 1349 c.c. sì che la quantificazione che essa rende deve considerarsi vincolante per le parti del contratto di arbitrato. La conseguita liquidità del diritto di credito esclude che gli arbitri debbano promuovere lo speciale lo speciale procedimento ex art. 814 cpc”[7] Il Tribunale ha rigettato con ampiezza di motivazioni l’opposizione a decreto ingiuntivo che le parti avevano promosso nei confronti degli arbitri, deducendo, in via principale, che gli arbitri non avrebbero potuto avvalersi del procedimento monitorio, e che avrebbero dovuto invece rivolgersi al Tribunale ex art. 814, 2° co. cpc, in quanto la determinazione del compenso da parte del Consiglio Arbitrale non avrebbe reso liquido il credito e non avrebbe quindi avuto carattere vincolante per le parti medesime. Il Tribunale ha ritenuto che il ricorso alla procedura speciale sia del tutto da escludere in virtù del principio di autoregolamentazione sancito dall’art. 832 cpc; la scelta iniziale di devolvere in arbitri le liti e di avvalersi di una Camera Arbitrale in conformità al Regolamento precostituito conferisce all’organo che amministra l’arbitrato, per volontà delle parti, il potere di determinare il valore dell’arbitrato ed il compenso degli arbitri alla stregua dell’arbitratore, quindi con efficacia vincolante per le parti.

c. Va da sé che la determinazione ad opera del terzo esige necessariamente una competenza specifica anche a livello degli operatori di segreteria che provvedono ad istruire questo rilevante aspetto. Può infatti accadere che la Segreteria dell’Organismo sia tratta in errore da un’abile prospettazione della domanda introduttiva e della risposta, che accentuino il focus su un elemento della controversia che, da residuale quale è, viene fatto assurgere a parametro economico di determinazione del valore e dei costi.

Nel caso a me recentemente occorso, il socio di una Cooperativa che gestisce una importante struttura di villaggio - vacanze ha impugnato la decisione del Consiglio di Amministrazione che – rilevatane la persistente morosità e l’inadempienza ad una serie di oneri di ristrutturazione di impianti imposti dall’Autorità Comunale alla Cooperativa e da essa a tutti i soci – ne sanciva l’esclusione. Sia nell’impugnazione della delibera con accesso all’arbitrato, sia nella succinta memoria di costituzione della Cooperativa, la morosità, di modesto ammontare, è stata invocata ed enfatizzata d’ambo le parti come rilevante motivazione del provvedimento di esclusione impugnato. La Segreteria della Camera proponeva ed il Consiglio Arbitrale stabiliva il valore dell’arbitrato nell’ammontare della morosità, poche migliaia di euro. Tuttavia, dalla trattazione della controversia e dalla documentazione raccolta è emerso come l’addebito di morosità fosse di secondaria importanza rispetto a tutte le altre e ben più gravi inadempienze del socio che risultavano dalla memoria difensiva della Cooperativa e che, se adeguatamente considerate ab initio, avrebbero legittimato un valore “indeterminato” e quindi un compenso per l’Arbitro Unico di importo sicuramente più adeguato.

3. Quanto sin qui argomentato mi conforta nell’opinione circa l’opportunità di una accettazione espressa della proposta di compensi nell’arbitrato ad hoc come strumento idoneo a parificare le due fattispecie di arbitrato, sotto il profilo dell’efficacia vincolante dell’obbligazione di pagamento che ne deriva a carico delle parti e della tipologia di azioni esperibili dagli arbitri in caso di inadempimento.

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[1]  Il segretario nell’arbitrato ad hoc non è legittimato all’azione ex art.814, 2° co. cpc ; C. App. Bari 7/4/2016, Foro It.2016,6,1,2230

[2] Art.2,alinea 5,  L.31.12.2012 n.247; attività riservata è “ l’assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali”

[3] Sul punto, cfr. l’ampia trattazione di  Pietro Savarro, I nuovi parametri per la liquidazione dei compensi dell’avvocato, La Tribuna,.2^ Edizione, 2018,con il SW per l’elaborazione dei preventivi e delle parcelle.  

[4] La Tabella 26 non fa distinzioni tra Arbitro Unico e Collegio Arbitrale; la specificazione introdotta con il D.M.37/2018, per la quale il compenso compete a ciascun arbitro probabilmente spiega la notevole decurtazione, circa il 50%, dovuta -forse- alla presupposizione che si tratti sempre di Collegi arbitrali.

[5] Per la Suprema Corte la determinazione giudiziale, nella scala preferenziale dell’art. 2223 C.C. è criterio veramente residuale.

[6] Art. 34, di nuova introduzione, in tema di controllo formale della bozza del lodo;  Art 39, sulla determinazione del valore del procedimento e del compenso di eventuali Consulenti tecnici “sulla base delle ulteriori indicazioni delle parti e del Tribunale Arbitrale”.

Segnalo, per quanto evidente, che l’errata determinazione del valore della controversia devoluta danneggia in primis lo stesso Organismo, in quanto le spese del procedimento e il c.d. “onorario” delle Camere Arbitrali sono determinate secondo scaglioni tariffari commisurati a codesta determinazione.

[7] La dottrina è unanime nel ritenere la vincolatività della determinazione del compenso degli arbitri nell’arbitrato amministrato.

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