La banca deve provare che l’illecito prelevamento mediante bancomat è dovuto a dolo o colpa grave del cliente

Avv. Marco Pescarollo.
La banca deve provare che l’illecito prelevamento mediante bancomat è dovuto a dolo o colpa grave del cliente
Mercoledi 10 Febbraio 2021

La decisione in esame riguarda la questione relativa alla responsabilità della banca in caso di indebiti prelevamenti dal conto corrente effettuati da terzi che si siano illegittimamente appropriati della carta bancomat del cliente. Ulteriore aspetto esaminato dalla sentenza in commento concerne l’onere probatorio dell’istituto di credito circa la riconducibilità delle operazioni alla volontà del correntista. Terzo motivo di interesse della pronuncia riguarda, infine, la valutazione della legittimità delle clausole del contratto di conto corrente che prevedano a carico del correntista, in caso di uso indebito da parte del terzo della carta bancomat, una franchigia di € 150,00 sull’ammontare rimborsabile, rispetto a quanto indebitamente prelevato prima della denuncia di blocco

Caso

In data 15.11.2015 la sig.ra EB subiva il furto della propria borsa e del portafoglio ivi contenuto, contenente, tra l’altro, un bancomat. Nonostante il blocco telefonico delle carte di credito e del suddetto bancomat sottratti, tempestivamente richiesto dalla cliente alle centrali telefoniche degli istituti emittenti, ignoti effettuavano ad uno sportello bancomat quattro prelievi dal conto corrente cointestato per complessivi € 1.500,00. Dopo aver sporto denuncia di furto presso l’Autorità Giudiziaria, la sig.ra EB effettuava formale disconoscimento delle quattro operazioni di prelievo abusivo effettuate in suo danno. L’istituto di credito, dapprima, accreditava l’importo complessivo di € 1.500,00, salvo poi comunicare alla cliente lo storno dello stesso, ritenendo che la carta e il relativo codice PIN non fossero correttamente custoditi. La richiesta di restituzione delle somme illecitamente prelevate veniva sottoposta al vaglio del Giudice di Pace di Civitavecchia, lamentando la correntista:

- la violazione di norme contrattuali da parte dell’istituto di credito e la vessatorietà di alcune di queste norme ai sensi dell’art. 1341 c.c., in quanto limitative della responsabilità della banca nella misura di € 150,00;

- in subordine, l’arricchimento senza giusta causa ex art. 2041 c.c. della banca.

Con sentenza n. 1756/2020 il Giudice di Pace di Civitavecchia accoglieva la domanda e condannava la banca a restituire la somma complessiva di € 1.350,00, oltre interessi e al pagamento delle spese processuali.  

Responsabilità della banca e onere probatorio

La sentenza in questione riconosce la responsabilità dell’istituto bancario in quanto l’operazione effettuata a mezzo di strumenti elettronici rientra nell’alea professionale del prestatore dei servizi di pagamento, prevedibile ed evitabile con appropriate misure destinate ad accertare la riconducibilità delle operazioni alla volontà del cliente. Grava infatti sulla banca l’onere di diligenza volto ad impedire prelievi abusivi e a dimostrare che il prelievo non è opera di terzi, bensì attribuibile alla volontà del cliente.[1], cliente che, invece, risponde solo per colpa grave, ovvero quando il suo comportamento ha dato adito o ha aggravato il prelievo illegittimo (Cass. Civ. n. 806/2016), con esclusione del caso in cui “sia stato vittima di furto con destrezza” (Cass. Civ. n. 14456/2011; ABF n. 3935/2015).

Nel caso concreto la banca non ha fornito prova di avere adottato misure idonee a garantire la sicurezza del servizio da eventuali manomissioni. Secondo la giurisprudenza di merito e legittimità è infatti la banca che “…deve provare che l’inadempimento non le è imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza richiesta dall’art. 1176, 2° comma c.c….” (Cass. Civ. Sez. Un. 12477/2018; Cass. Civ. n. 1177/2020) “…In caso di smarrimento della carta di credito, qualora il cliente neghi di aver disposto le operazioni oggetto di causa, è onere dell'emittente nei cui confronti sia stata proposta azione di rimborso fornire la prova della sussistenza di dolo o colpa grave…”, (cfr. Trib. Firenze sent. 19.01.2016, nonchè ABF n. 4773/2015 e n. 3935/2014, e da ultimo Cass. n. 9721/2020). Nel caso in esame  la sfortunata vittima del furto - pur non essendone onerata – dal momento che secondo la giurisprudenza“…il fatto noto che dopo il furto una tessera bancomat venga indebitamente utilizzata, previa digitazione del PIN, non consente affatto di risalire ex art. 2727 c.c. al fatto ignorato che il suddetto codice segreto fosse custodito insieme alla carta. L’illecita acquisizione del Pin potrebbe essere avvenuta, ad esempio, attraverso l’impiego di speciali software in grado di leggere le informazioni contenute nella banda magnetica apposta sulla tessera, oppure potrebbe essere stato carpito prima ancora del furto, in esito ad appostamenti o pedinamento della vittima prescelta….” (Tribunale di Roma del 20.03.2006; ABF n. 1792/2012) ha anche provato per testimoni la sua diligente custodia del codice pin, da lei tenuto a mente, senza mai annotarlo per iscritto in alcun supporto cartaceo.

Il Giudice di Pace di Civitavecchia argomenta la sua motivazione richiamando altresì il D.lgs. n. 11/2010, attuativo della Direttiva n. 2007/64/CE, che conferma l’onere dell’istituto bancario di dimostrare che l’operazione, posta in essere illecitamente dal terzo, sia stata comunque effettuata correttamente e che non vi sia stata anomalia che abbia consentito la fraudolenta operazione. A margine della decisione in oggetto – per onor di completezza – deve rilevarsi il recente orientamento dell’Arbitro Bancario Finanziario che presume la colpa grave del cliente in presenza di un ristretto lasso temporale tra il furto e l’indebito prelevamento. Tale circostanza fattuale, secondo gli ultimi approdi dell’autorità bancaria finanziaria, sarebbe un chiaro indizio del fatto che il pin viene custodito dal cliente – in modo negligente – insieme alla carta (Cfr. ABF Torino 25 ottobre 2019). Nel caso oggetto di trattazione, comunque, la richiamata prova testimoniale in ordine alla conservazione del codice pin a memoria ha consentito il superamento della suddetta presunzione, trattandosi di presunzione semplice ex art. 2729 c.c.  

Validità della franchigia sull’ammontare delle somme restituibili dalla banca a seguito di indebito uso della tessera bancomat  

Il Giudice di Pace ha riconosciuto come valide previsioni contrattuali le disposizioni del contratto di conto corrente che limitano il diritto di risarcimento del correntista, in caso di uso indebito da parte del terzo della tessera bancomat, prevedendo una franchigia di € 150,00 rispetto all’ammontare totale di quanto indebitamente prelevato prima della denuncia di blocco. Secondo il Giudice di Pace di Civitavecchia, una clausola di tale portata non potrebbe considerarsi né vessatoria né abusiva, essendo il risultato di un’operazione di circoscrizione e specificazione delle obbligazioni contrattuali, non finalizzata alla limitazione o esclusione della responsabilità. Ne consegue che tale clausola, in quanto non limitativa della responsabilità dell’istituto di credito, non è sottoposta alla rigida regola della doppia accettazione al momento della stipulazione del contratto di cui all’art. 1341 c.c.

Si segnala peraltro che a seguito di entrata in vigore dell'art. 74, comma 1, Direttiva UE 2366/2015[2] l’importo massimo addebitabile da parte della banca depositaria al cliente è sceso da  un massimo di € 150,00 a € 50,00.

(Si ringraziano per la collaborazione nella stesura del presente commento il dr. Francesco Giannoni e l’avv. Alessio Pasqualetto del Foro di Treviso).

Note

[1] A conferma di quanto sopra, recentemente la Suprema Corte ha statuito che “salvo i casi di dolo o colpa grave, il correntista risponde solo nei limiti di 150 euro rispetto a quanto prelevato. La banca è invece tenuta a risarcirlo anche per i prelievi antecedenti il blocco del bancomat e va esente da responsabilità solo se prova che il prelievo abusivo era comunque riconducibile alla volontà del cliente” (Cass. Civ. n. 9721/2020).

[2] “il pagatore può essere obbligato a sopportare, a concorrenza massima di 50 EUR, la perdita relativa ad operazioni di pagamento non autorizzate derivante dall’uso di uno strumento di pagamento smarrito o rubato o dall’appropriazione indebita di uno strumento di pagamento”.

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