Affidamento condiviso: uno sguardo tra difesa ed etica

Affidamento condiviso: uno sguardo tra difesa ed etica

I procedimenti in materia di diritto di famiglia, disciplinati dal codice civile, di procedura civile e dalle leggi speciali intervenute, sopratutto negli ultimi anni, presentano degli aspetti peculiari che meritano un particolare focus per le specificità che li riguardano.

Venerdi 23 Agosto 2019

Essi non hanno come protagonisti solo i Giudici, i consulenti tecnici del Giudice, ma principalmente le parti e sopratutto i loro difensori. Questo incontro di persone in questo tipo di cause non deve mai essere uno scontro.

La parola incontro è fondamentale per entrare nell'ottica che, nelle cause di separazione e divorzio e nelle altre che riguardano le coppie di fatto, a maggior ragione quando vi sono figli minori, il conflitto deve essere ridotto considerevolmente. Gli avvocati rivestono un ruolo fondamentale perchè al 90 per cento dei casi, il cliente si affida alle “loro cure”. Il cliente si rivolge al professionista perchè “ è in forte difficoltà”, e nel momento in cui i legali assumono la difesa, devono essere consapevoli che possono, con il loro agire, determinare l'andamento della causa.

Tutti noi avvocati sentiamo certamente il peso di questa responsabilità.

Si segnala, a tal proposito, una sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 26 maggio 2011 n. 11564 (Pres. Vittoria; Est. Felicetti), particolarmente importante in questo contesto, e, spunto di riflessione: “In tema di responsabilità disciplinare degli avvocati, il comportamento dell'Avvocato che si adoperi al fine di consentire al proprio assistito, nell'ambito della controversia con l'altro coniuge, di disfarsi dell'immobile costituente la casa familiare, vanificando in tal modo il diritto delle figlie minori della coppia, di abitarvi, sottraendo l'unica fonte di possibile soddisfacimento dei loro diritti familiari, è contrario ai doveri deontologici e non ha nulla a che vedere con la tutela del legittimo diritto di difesa del cliente”.

In questo caso all'Avvocato è stata irrogata la sanzione di 5 mesi di sospensione dall'esercizio della professione.

La violazione individuata dalla Suprema Corte è duplice, ovvero, sia nei confronti del collega di controparte e sia nei confronti del proprio cliente; perchè è infatti stata suggerita, caldeggiata o forse anche semplicemente non ostacolata, una specifica strategia per sottrarre l'abitazione familiare alle figlie minori. Si specifica “alle minori”, perchè, nel panorama legislativo e giurisprudenziale formatosi sul punto, l'assegnazione della casa familiare è destinata al coniuge collocatario o con affidamento esclusivo, proprio perchè con figli minori o maggiori non economicamente autosufficienti, ed è strettamente condizionata a questo.

Tale sentenza suggerisce alcune osservazioni sul tema che ci si appresta a sviluppare.

1. La competenza dell'Avvocato deve essere “adeguata” in tema di diritto di famiglia.

L'avvocato deve svolgere la propria funzione con lealtà e correttezza, egli è il primo referente dei genitori successivamente alla crisi familiare è pure il ponte di collegamento tra il cliente e il Giudice e veicola le istanze del medesimo avanti al Tribunale. Questa è una responsabilità personale e professionale che nell'ambito di questa materia va direttamente ad incidere sui legami sugli affetti ed equilibri emotivi sopratutto dei minori coinvolti nella crisi familiare.

Ed è la stessa Corte Costituzionale che, con una pronuncia del 22 giugno 2004 la n. 178 è intervenuta sul punto, specificando che in questa materia si chiede il possesso di competenze adeguate alla particolarità e delicatezza della funzione da assolvere.

I Consigli dell'Ordine forensi, nell'ottica del Tribunale della Famiglia tanto auspicato, da parte di tutti coloro che operano in questo settore, devono promuovere corsi di perfezionamento e seminari finalizzati a migliorare le attitudini dei legali che si apprestano ad assumere la difesa tecnica dei clienti in questa delicata materia.

Ma lo studio del diritto di famiglia non basta, occorre che il professionista, corretto e leale nei confronti di tutti i soggetti coinvolti, sia adeguatamente sensibile alla materia e dunque preparato anche sul piano psicosociale. Occorre che il professionista non perda mai di vista l'interesse del minore nel rispetto del diritto di difesa.

2. La preparazione dei coniugi/genitori: Nella sentenza citata emerge a chiare lettere il compito primario dell'Avvocato; ovvero quello di responsabilizzare i genitori, sollecitando il dovere di leale condivisione e collaborazione nell'accertamento dei fatti rilevanti ai fini della decisione, sia per quanto concerne gli aspetti economici che personali dei figli “fornendo anche elementi contrari al proprio personale interesse pur di conformarsi al principio di responsabilità genitoriale”. Nascondere aspetti riguardanti il reddito che possono incidere in un assegno di mantenimento non adeguato per i minori è inaccettabile e dunque lo sforzo da compiere è quello di informare il proprio agire sempre al superiore interesse del minore.

Sebbene infatti gli Avvocati sono i difensori delle parti, per i principi sopra esposti, non devono mai portare ad irrigidire i clienti su punti così importanti come il diritto alla bigenitorialità, alla condivisione e al buon senso ogni volta che il cliente chiede un consiglio che esula anche dalla produzione documentale o dalla prova in generale.

Il contemperamento è tra l'art 24 della nostra Carta costituzionale, ossia il diritto di difesa, gli artt. 29 e 30 Cost. che concernono la famiglia, l'art. 88 del codice di procedura civile, che impone in giudizio, e non solo si aggiunge, un onere di trasparenza, lealtà e probità. Questo dovere e questi principi, devono essere sempre presenti sia nel procedimento ma anche nella fase stragiudiziale ed extra processo quando spesso fra colleghi ci si scambia mail o comunicazioni tese a addivenire ad una conciliazione fra le parti. Naturalmente non vi devono essere nemmeno tensioni fra i colleghi stessi, in difetto i clienti diventano lo specchio dei loro avvocati (o purtroppo gli avvocati lo specchio dei loro clienti).

Ciò vale sia in presenza di figli minori, che in sua assenza. Naturalmente il senso di responsabilità che deve guidare l'Avvocato non deve mai “uscire dai binari” men che meno però in presenza di figli minori o maggiori non economicamente autosufficienti.

Se vi sono rapporti armoniosi e leali con i colleghi, se si opera in modo onesto e trasparente, responsabilizzando le parti mettendole davanti alla crisi in modo serio e responsabile, suggerendo, sebbene non psicologi, ciò che si ritiene più giusto e di buon senso nella gestione della crisi e nella dinamica degli equilibri, noi avvocati abbiamo messo le basi per una divisione senza conflitto.

Certamente questo non è un compito facile, abbiamo clienti arrabbiati, genitori delusi, mogli o mariti che non elaborano la separazione e usano anche inconsapevolmente i minori come strumento punitivo; in alcuni casi, genitori isolati, o peggio autoeliminatisi (sono coloro che ritengono che il bambino sia affetto da alienazione parentale e nella gran parte dei casi attribuiscono alla madre questa responsabilità), ciò nonostante, in questa materia è fondamentale trattare il conflitto nel modo più corretto riducendolo ai minimi termini.

3. La ridefinizione del conflitto:

Sentenze che fanno riflettere su questo punto, i Tribunali di merito ne emettono diverse; una, ad avviso di scrive emblematica emanata nel 2011 dalla Corte d'Appello di Cagliari, che, per una separazione altamente conflittuale così recitava “al fine di giungere ad una civile gestione del giudizio di separazione personale nel precipuo interesse dell'equilibrio psicofisico dei figli minori, è necessario ridefinire i termini del conflitto ossia che nessuno dei coniugi si radicasse nella difesa della propria presunta ragione e della certezza dell'altrui torto”.

In buona sostanza, questi sono i principi cardine di una buona mediazione fra la coppia, il comprendere che bisogna spostarsi dalle proprie posizioni rigide e tendere verso l'altro senza snaturare il proprio volere ma capire se ci può essere qualcosa da smussare. Nel caso rinunziare, se occorre, a voler avere e manifestare la ragione, ma andare oltre.

Il problema fondamentale è che la coppia genitoriale può non sempre andare d'accordo, cioè all'interno di un confronto tra due genitori divisi ci possono essere delle divergenze, e quelle stesse divergenze sarebbero forse normali in una coppia unita e non divisa, ovvero ci si confronta con l'altro coniuge quando si è uniti, si discute, e poi si trova l'armonia. La stessa cosa, e non è un peccato, può succedere alla coppia genitoriale divisa, dove il confronto e le diverse posizioni possono coesistere ma, per il superiore interesse del figlio anche se divisi, va trovata la sintesi. E' pur vero che essendo divisi, i genitori, potrebbero essere dell'idea che non si debba più avere a che fare l'uno con l'altro ma il nostro compito in questa materia, è anche quello di far comprendere alla coppia, che rimane coppia genitoriale per sempre; importante è ricordare loro che essi hanno un figlio in comune, perchè lo hanno scelto, voluto, generato, e dunque a questa realtà non si deve sfuggire.

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Un'altro fondamentale principio, consequenziale, è quello di evitare lo scontro con il collega di controparte finchè sia possibile. Non prestarsi quindi ad inviare mail per ogni comunicazione che invece i coniugi o i compagni devono imparare a gestire da soli. Spesso gli avvocati cedono alla tentazione di scrivere per cambi di diritti di visita, per le spese straordinarie, e per qualsiasi questione che invece deve essere gestita responsabilmente dalla coppia genitoriale. I

l cliente, così operando, non si responsabilizza e pretende che sia il Giudice o l'avvocato a gestire gli aspetti familiari della sua vita, quando, invece, tutti noi operatori dobbiamo intervenire su questioni di tipo tecnico ma non possiamo essere delegati per ogni aspetto futile della quotidianità che è invece riservata alle dinamiche familiari e personali. É la coppia genitoriale che deve imparare a farsi “reciproche concessioni” perchè nessun decreto, per quanto esaustivo, può comprendere tutti gli aspetti della giornata ed anche gli imprevisti. Imparare a tollerare, mai denigrare (sopratutto gli aspetti che riguardano la coppia in se, infatti il matrimonio o unione e è cessato e la coppia non è autorizzata a recriminarsi alcunchè che esula dalle responsabilità genitoriali dal giorno della separazione in poi).

La coppia deve pensare ai figli e al loro benessere presente e futuro.

Gli argomenti che vengono citati impongono una valutazione.

Vi sono coppie che i legali possono gestire, perchè essi, unitamente ai figli hanno strumenti adeguati e non vi sono particolari disagi o sofferenze familiari.

Vi sono invece casi particolari, esageratamente conflittuali con genitori irragionevoli e ostinati ove fondamentale è la Consulenza Tecnica d'Ufficio. La CTU, talvolta non solo come disamina delle capacità genitoriali per sapere se un genitore è adeguato o meno, ma per “fermarsi” su certe criticità caratteriali da affrontare, per poi lavorare nel superiore interesse dei figli. Deve insomma, essere un momento di riflessione della coppia, di crescita responsabile, un saper prendere consapevolezza e coscienza che talvolta si agisce in modo sbagliato e una persona con competenze specifiche può aiutare la coppia stessa e quindi i loro figli minori.

Sotto questo aspetto, i quesiti dei Giudici sono sempre più allineati a questo principio. Essi, sopratutto negli ultimi tempi, nei nostri Tribunali, non sono solo di mera “registrazione dello stato dei luoghi”, ma sono ricchi di elementi che possono aiutare anche i CTU a spiegare, suggerire, “provare i genitori”. In CTU bisognerebbe sentirsi si sotto osservazione ma con l'attitudine ad imparare qualcosa, che possa aiutare nella evoluzione del conflitto.

La Ctu, in particolare quando i figli non vogliono riconoscere una figura genitoriale, è fondamentale per comprendere quali le sofferenze del minore. Capire se vi è una reale manipolazione dello stesso oppure se le responsabilità siano di altra natura. L'obiettivo è certamente, salvo casi particolari, il ricongiungimento, ma prima di questo, è necessario comprendere perchè è avvenuto il distacco, quali le cause e come ovviare a certi comportamenti per operare poi in modo corretto. Mettersi dunque in discussione per i clienti/genitori e ragazzi (minori) è fondamentale.

Mettersi in discussione fra noi colleghi Avvocati è altrettanto fondamentale.

Tutto ciò mal si concilia purtroppo con le recenti proposte di riforma. Ci si riferisce ai tentativi di minare a questi sperati equilibri. Il responsabile di ciò è certamente i ddl Pillon, non entrato in vigore, i cui principi sono certamente al vaglio del Parlamento, quantomeno nel suo impianto fondante. Questo, ad avviso di chi scrive, porterà alla vanificazione di molte delle osservazioni sopra riportate. Gli sforzi legislativi devono essere concentrati non sulle norme per la gestione degli affidi, in quanto esse già vi sono - grazie alle ultime novelle che se ben applicate costituiscono dei buoni supporti normativi alle famiglie che si dividono - ma sui procedimenti.

Si auspica un vero ed unico Tribunale della Famiglia che offra un trattamento paritario dei procedimenti in caso di figli minori (separazione, divorzio, coppie di fatto). Un Tribunale della famiglia con Giudici specializzati, che garantisca alla coppia genitoriale una preparazione psicosociale, anche prima del processo, utilizzando professionisti ad hoc con progetti condivisi anche con i servizi territoriali.

Solo in questo modo si potrà offrire un percorso sano e un corretto sviluppo psicofisico per il minore, da troppo tempo frustrato da conflitti e azioni adultocentriche incomprensibili.

Avvocato Alessandra Ferrara

Foro di Cagliari

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