IL CASO

La Corte d’Appello di Bari, confermando una pronuncia di primo grado, rigettava il ricorso proposto da una coppia eterosessuale unita in matrimonio volto ad ottenere la trascrizione dell’atto di nascita relativo ad un minore nato in Ucraina, per avere detti coniugi avuto accesso alla tecnica di fecondazione assistita eterologa di tipo “gestazione per sostituzione” (GPA), nel pieno rispetto della lex loci.

Le parti ricorrenti avevano in primo grado precisato che l’ufficiale dello Stato Civile aveva negato la trascrizione dell’atto per contrarietà della GPA ai principi di ordine pubblico e la coppia si era opposta rilevando che la decisione dell’organo amministrativo era -a dir loro- contrastante con gli artt. 6 ed 8 della legge 19 febbraio 2004, n.40 e con il principio dell’irrevocabilità del consenso in essa contenuto.

Argomentava la coppia, più nello specifico, che il controllo da svolgere in sede di valutazione amministrativa della trascrivibilità dell’atto di nascita avrebbe dovuto limitarsi alla legittimità formale dell’atto, alla sua corrispondenza alla lex loci ed alla mancanza di ostacoli di carattere penale, nel caso di specie insussistenti per l’intervenuta definitiva archiviazione del reato originariamente contestato di alterazione di stato civile.

Di esplicito, antitetico avviso la Corte territoriale la quale, definendo la tesi contraria ai principi di ordine pubblico e costituzionali, riportava due pronunce delle Sezioni Unite che affermavano la contrarietà della GPA anche al complesso dei principi di ordine pubblico internazionale, qualificandola come uno strumento per soddisfare il desiderio di genitorialità gravemente lesivo della dignità della donna e del minore.

Il contributo genetico del componente maschile della coppia, osserva la Corte del merito, non ne elimina la contrarietà ai predetti principi, così come la corrispondenza alla lex loci, o la eventuale gratuità e finalità solidaristica della gestazione per sostituzione, dovendosi ritenere -prosegue il Giudice del secondo grado- che nel doveroso bilanciamento d’interessi da svolgere, quello relativo al diritto alla continuità relazionale, all’identità e alla bigenitorialità del minore sia garantito mediante l’istituto dell’adozione (in casi particolari ex art. 44 lettera d) l. n. 184/1983).

Concludeva infine la Corte d’Appello ricordando come sia la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 79 del 2022, sia le Sezioni Unite (n.38162/2022), avevano colmato le più significative differenze di tutela preesistenti rispetto al riconoscimento diretto dello status filiationis, vuoi sotto il profilo dell’estensione dei rapporti parentali dell’adottato, vuoi in relazione all’effetto non automaticamente impeditivo del dissenso da parte del genitore esercente la responsabilità genitoriale (il genitore biologico).

Avverso la sopra riferita pronuncia la coppia genitoriale proponeva ricorso per Cassazione, allo stato conclusosi con la rimessione al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

IL QUADRO NORMATIVO E GIURISPRUDENZIALE

La maternità surrogata, conosciuta anche come gestazione per altri ovvero, “volgarmente”, come utero in affitto, è una pratica (di fatto una tecnica di fecondazione assistita) attraverso la quale una donna (gestante) accetta di portare avanti una gravidanza per conto di altre persone (genitori intenzionali), che diventeranno genitori del bambino.

Esistono due forme di maternità surrogata: una tradizionale, in cui la gestante è anche la madre genetica del bambino, contribuendo quella alla nuova nascita con i propri ovuli, e una definita gestazionale, dove la donna non ha legami genetici con il bambino, poiché l’embrione è creato con gameti di terzi.

In Italia la maternità surrogata è stata vietata dalla legge 19 febbraio 2004, n. 40 che disciplina la procreazione medicalmente assistita e stabilisce, tra l’altro, che “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro” (art.12, co. 6).

Con la Legge n. 169/2024, successivamente, con lo scopo di arginare un fenomeno dai fautori del provvedimento stesso definito con la suggestiva espressione di “turismo procreativo”, il testé menzionato art. 12 è stato integrato con la postilla secondo la quale “se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all'estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana”, così introducendo nel nostro ordinamento la figura del fino ad allora poco conosciuto reato universale.

Sul punto va ricordato che il diritto penale italiano si applica a tutti coloro i quali (cittadini o stranieri) commettono un reato nel territorio dello Stato, così da contrapporre il principio di territorialità a quello di universalità, in base al quale ultimo le leggi penali si applicano a tutti gli uomini (cittadini e non), ovunque si trovino.

Il reato universale è dunque un crimine che può essere perseguito da uno Stato anche se viene commesso al di fuori del proprio territorio.

La qualificazione della GPA quale reato universale ha suscitato, come noto, non poche polemiche in ordine alla sua percepibile sproporzione rispetto agli altri reati della stessa specie.

Quello che si può dire, al di là delle diverse opinioni personali, è che il reato universale, per definizione condivisa, è sempre stato riconosciuto come imprescindibilmente composto da tre elementi: gravità estrema, perseguibilità totale ed extraterritorialità.

Per essere definito universale, insomma, un reato deve essere percepito tale a livello globale, così come la comunità internazionale considera, ad esempio, i crimini di guerra, la pedofilia, la pirateria, la tortura, il genocidio, la riduzione in schiavitù e i crimini contro l’umanità.

Dal punto di vista giurisprudenziale, va segnalata per prima la sentenza n. 38162 del 30 dicembre 2022 con la quale le Sezioni Unite Civili della Cassazione hanno stabilito che gli atti di nascita stranieri nati da GPA non sono automaticamente trascrivibili in Italia, risultando la pratica lesiva della dignità della donna e contraria ai principi di ordine pubblico. Di seguito, la Corte, ha tuttavia affermato che il legame affettivo del bambino col genitore d’intenzione può essere tutelato tramite l’adozione in casi particolari di cui all’art. 44, comma 1, lett. d, L. 184/1983, che garantisce la continuità della relazione familiare.

Tra le più rilevanti decisioni del Giudice delle leggi, spiccano senz’altro la sentenza della Corte Costituzionale n.162 del 2014 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 4, comma 3,9, commi 1 e 3 e 12, comma1, della sopra citata Legge 19 febbraio 2004, n. 40, disciplinanti il divieto di fecondazione eterologa medicalmente assistita che, secondo la Consulta, viola gli artt. 2 (diritti inviolabili),3 (uguaglianza),29 (famiglia),31 (protezione maternità/infanzia) e 32 (salute) della Costituzione.

La sentenza va ricordata perché di fatto ha eliminato la discriminazione che costringeva le coppie a recarsi all’estero, riconoscendo il diritto alla salute e all’autodeterminazione della persona, sulla base delle seguenti motivazioni:

“.. la scelta della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che, come questa Corte ha affermato, sia pure ad altri fini ed in un ambito diverso, è riconducibile agli artt. 2,3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare”. Ne discende come la scelta di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, “concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, qualora non vulneri altri valori costituzionali, non può che essere incoercibile, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch’essa attiene a questa sfera”.

Con sentenza n.79/2022 la Corte Costituzionale ha successivamente dichiarato l’illegittimità dell’art. 55 della legge 184 del 1983, laddove stabilisce che l’adozione in casi particolari non induca alcun rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante, motivandola con la necessità di garantire il diritto alla vita privata e familiare dei minori, in particolare in relazione all’art.8 della CEDU e ritenendo che l’esclusione di tali rapporti civili violi i principi di parità di trattamento e di protezione dei diritti dei minori stessi.

Con la sentenza della Corte Costituzionale,22 maggio 2025 n.68 viene per concludere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 8 della più volte citata Legge n. 40 del 2004, nella parte in cui non prevede che anche la madre non biologica -nel caso lì esaminato riguardante una coppia di due donne- possa essere riconosciuta legalmente come genitrice del minore nato in Italia a seguito di una procreazione medicalmente assistita effettuata all'estero, nel rispetto delle leggi del paese estero. La decisione della Corte sancisce che è discriminatorio negare questo riconoscimento quando la madre intenzionale ha espresso un chiaro e consapevole consenso alla procedura e alla conseguente assunzione di responsabilità genitoriale.

Appare utile riportare anche qui, pere favorire ad ognuno le proprie autonome valutazioni, le motivazioni della Consulta:

“È illegittimo il complesso delle disposizioni censurato (artt. 8 e 9 della legge n. 40 del 2004 e dell’art. 250 c.c.) rispetto agli artt. 2,3 e 30 Cost, laddove impedisce al nato a seguito di procreazione medicalmente assistita eterologa praticata da una coppia di donne, l’attribuzione dello status di figlio della c.d. madre intenzionale che, insieme alla madre biologica, abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa e, comunque, laddove impone la cancellazione dall’atto di nascita del riconoscimento compiuto dalla madre intenzionale. Infatti, nel caso della procreazione diversa da quella naturale, il vincolo genitoriale scaturisce da un atto di assunzione di responsabilità che si esprime attraverso il “consenso” prestato al ricorso alle tecniche di PMA. Ed è proprio dal comune impegno volontariamente assunto discendono i doveri inerenti alla responsabilità genitoriale.

Queste considerazioni non dipendono dall’orientamento sessuale della coppia, in quanto detto orientamento non incide di per sé sull’idoneità all’assunzione di responsabilità. D’altronde, un’inidoneità genitoriale, in sé, della coppia omossessuale è stata costantemente esclusa dalla Corte che ha anche avuto occasione di affermare che non esistono neppure certezze scientifiche o dati di esperienza in ordine al fatto che l’inserimento del figlio in una famiglia formata da una coppia omosessuale abbia ripercussioni negative sul piano educativo e dello sviluppo della personalità del minore”.

L’ORDINANZA INTERLOCUTORIA

Questo dunque il terreno impervio e proibitivo che gli Ermellini si sono trovati ad esplorare, sino a tracciare quel sentiero che le Sezioni Unite saranno tenute a percorrere per arrivare alla richiesta destinazione.

Il modello adottivo, così come proposto dai (menzionati) precedenti della Cassazione e della Corte Costituzionale -affermano i Giudici di Piazza Cavour- determina una situazione di disparità nell’esercizio dei diritti tra minori nati da scelte procreative diverse e manifesta l’esigenza, sempre nel bilanciamento tra i diritti del minore e il rilievo dei principi di ordine pubblico, di ricercare nel sistema una soluzione che, “pur fondandosi su un rigoroso accertamento giudiziale e senza alcun automatismo, sia effettivamente informata al principio di uguaglianza nei modelli normati di filiazione”.

Ebbene, tale soluzione viene individuata dalla Suprema Corte in un altro modello già presente nel codice, quello dei figli nati da incesto, dove lo status non nasce automaticamente, ma può essere dichiarato dal giudice se è nell’interesse del minore; l’art. 251 co. 1 c.c., per esempio, osservano i Giudici di legittimità, prevede che il figlio nato da persone con un vincolo di parentela in linea retta o in linea collaterale nel secondo grado può essere riconosciuto previa autorizzazione del giudice avuto riguardo all’interesse del figlio.

La nascita di un figlio tra consanguinei, argomentano in conclusione i Giudici di Piazza Cavour, “.. è caratterizzata, in fatto, da rilevanti profili di contiguità con la nascita mediante la pratica della gestazione per sostituzione” sussistendo in comune “..il rilievo penale delle condotte e la necessità, ribadita anche da Corte Cost. n. 68 del 2025, di procedere ad un rigoroso bilanciamento d’interessi” .. “dal momento che l’esigenza di tutela e di non discriminazione tra figli deve essere contemperata dalla contrarietà ai principi di ordine pubblico internazionale nella gestazione per altri, e dalla univoca riprovevolezza morale della condotta procreativa nel caso dei figli incestuosi”.

Punto focale e faro guida per la Suprema Corte appare dunque essere la necessità di assicurare, attraverso un ponderato bilanciamento, la tutela del preminente interesse del minore, il quale rimane del tutto estraneo alla vicenda procreativa di cui è frutto e posto che i figli nati da gestazione per altri non concorrono alla condotta ritenuta offensiva: essi sono, piuttosto, “meri portatori delle conseguenze del comportamento dei loro genitori” (Corte. Cost. 494/2002 par. 6.1 con riferimento ai figli incestuosi).

Il tutto inducendo la Suprema Corte a formulare la seguente richiesta di rinvio:

“L’omogeneità strutturale delle fattispecie induce, in conclusione, a rimettere alle Sezioni Unite il quesito relativo alla possibilità di estendere, in via interpretativa, il modulo legislativo che può condurre alla costituzione dello status filiationis per i figli nati da consanguinei anche ai figli nati da gestazione per altri, al fine di superare le perduranti criticità che il modello adottivo porta con sé, consistenti in particolare nell’impossibilità per il figlio di richiedere o rimuovere lo status”.

CONSIDERAZIONI FINALI

L’argomento in esame si muove come detto su un terreno ostico e complicato, e la indiscussa necessità di regolamentazione giuridica ne ha fatto oggetto di ampio ed aspro dibattito politico, nella fattispecie condizionato da questioni ideologiche e strumentali certamente non affrontabili in questa sede.

Le opposte fazioni si appellano per lo più a principi etici e valori “fondamentali” che, come noto, variano nel tempo e nello spazio (nel senso ultimo delle diverse aree geografiche) e difficilmente troveranno mai una maggioranza netta, inequivocabile e definitiva (si pensi alle questioni, già legislativamente affrontate, del divorzio, dell’aborto, o in attuale discussione come il “fine vita”).

Non resta dunque che attendere la decisione e le motivazioni che le Sezioni Unite vorranno adottare sul quesito proposto, ben sapendo che quelle saranno comunque improntate sul seguente consolidato principio:

“Le questioni sollevate toccano temi eticamente sensibili, in relazione ai quali l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore, ma resta ferma la sindacabilità della stessa, al fine di verificare se sia stato realizzato un non irragionevole bilanciamento di quelle esigenze e dei valori ai quali si ispirano” (Corte Cost. 162/2014).

Allegato:

Cassazione civile ordinanza 5656 2026