Il caso: La controversia riguarda la divisione di un fabbricato tra i comproprietari C.P. e A.R,, da un lato, A.B. e C.B., dall'altro, questi ultimi divenuti comunisti per acquisto di quota parte.

Adita in via principale dai coniugi P.- R., la Corte d'appello, dichiarata nulla la sentenza di primo grado per difetto di costituzione del giudice e rinnovata la decisione nel merito, ordinava la divisione in natura secondo il progetto divisionale del consulente tecnico d'ufficio e respingeva la domanda risarcitoria dai predetti avanzata nei confronti dei germani B. per occupazione abusiva dell'immobile.

I coniugi P.- R. ricorrono per cassazione, lamentando, per quel che qui interessa, violazione degli artt. 17 e 40 I. 47/1985, per non aver il giudice d'appello rilevato che l'irregolarità urbanistica del fabbricato in comunione ne impediva la divisione.

Per la Suprema Corte la doglianza è fondata: sul punto rileva che:

a) il giudice d'appello ha dichiaratamente seguìto l'orientamento interpretativo che, nel coordinare tra loro l'art. 17 e l'art. 40 I. 47/1985, reputava nullo lo scioglimento della comunione solo se questa avesse ad oggetto edifici abusivi la cui costruzione fosse iniziata dopo il 17 marzo 1985; nel caso in esame, trattandosi di un fabbricato costruito in epoca anteriore alla data di discrimine, la sentenza d'appello ha affermato che «la non conformità del fabbricato alla concessione edilizia non costituisce impedimento alla divisione giudiziale della comunione»;

b) tuttavia, ricorda la Corte, il menzionato orientamento interpretativo è stato superato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite, che hanno negato la sussistenza di valide ragioni per differenziare il trattamento normativo in base al tempo di edificazione dell'immobile abusivo, e quindi per escludere la nullità dello scioglimento della comunione relativa ad edificio irregolare sol perché questo sia stato costruito anteriormente all'entrata in vigore della I. 47/1985;

c) pertanto enuncia il seguente principio di diritto: «....Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione, il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall'art. 40, comma 2, I. 47/1985, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell'azione di divisione sotto il profilo della possibilità giuridica, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale, sicché la mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell'edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio»