Il lavoro si propone di coglierne solo gli aspetti più rilevanti sul piano pratico.

E' giusto scrupolo rimettersi alla migliore scienza ed esperienza di chi legge.

Mi si assolverà per gli errori di questa prima lettura spassionata, che cerca di offrire uno spunto sulla novella legislativa nell’immediatezza, appunto.

L’art. 23 del d.l. ristori, non a caso rubricato “Disposizioni per l'esercizio dell’attività giurisdizionale nella vigenza dell'emergenza epidemiologica da CIVID-19”, offre un coordinamento con le altre vigenti in tema di giustizia al tempo dell’emergenza.

Tale disposizione dice ferma l'applicazione dell'articolo 221 del d.l. 34 di maggio che di fatto ha l’intento di sostituirsi al vecchio art. 83 del d.l. n. 18 che per mesi è stato un punto di riferimento in tema di giustizia. Salve alcune deroghe/modifiche che vedremo.

Di primo acchito, e salvo miglior lettura dell’art. 23 appena richiamato, il Legislatore dell’emergenza sembra mantenere un diverso regime temporale.

Mentre l’art. 221 del d.l. di maggio prevede, infatti, come termine finale per la vigenza delle sue norme il 31 dicembre 2020, l’art. 23 del d.l. ristori di ottobre prevede per i suoi commi dal 2 al 9 la scadenza del 31 gennaio 2021 (per rinvio al termine di cui all'articolo 1 del decreto legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35).

In uno spirito semplificativo e pragmatico, si offre una prima esposizione approssimativa delle cose da sapere che figurano come più rilevanti.

NUOVE NORME NEL D.L. RISTORI DI OTTOBRE, vigenti dal 1 novembre 2020 al 31 gennaio 2021

1. Le udienze pubbliche dei procedimenti civili “possono” celebrarsi a porte chiuse ex art. 128 cpc (comma 3 art. 23).

2. Nelle separazione consensuali e nei divorzi congiunti le parti, in breve, possono rinunciare a partecipare all’udienza pubblica e in tal caso anch’essa potrà svolgersi in modalità cd. cartolare come già prevista dall’art. 221 di maggio (comma 6 art. 23).

E’ sempre facoltà (“può”) del giudice disporne la trattazione cartolare, ma è necessario che ciò avvenga previa libera iniziativa di parte e che siano tutte le parti a promuoverla (“tutte le parti che avrebbero diritto a partecipare all’udienza”).

Le parti possono rinunciare a comparire personalmente con comunicazione da depositare almeno 15 giorni prima dell’udienza, nella quale dichiarino:

a) di essere a conoscenza delle norme processuali che prevedono la partecipazione all'udienza;

b) di aver aderito liberamente alla possibilità di rinunciare alla partecipazione all'udienza;

c) di confermare le conclusioni rassegnate nel ricorso;

d) di non volersi conciliare.

3. Nei procedimenti civili le deliberazioni collegiali in camera di consiglio possono essere assunte mediante collegamenti da remoto, e il luogo da cui si collegano i magistrati è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge (comma 9 art. 23).

Il tutto previo provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, pubblicato in data 2 novembre sul portale dei servizi telematici del Ministero della Giustizia.

In fatto di presenza in loco del giudice, è prevista una deroga all’art. 221 del d.l. di maggio, che ora consente al giudice di partecipare all'udienza cartolare anche da un luogo diverso dall'ufficio giudiziario.

4. L’art. 27 è invece dedicato allo svolgimento del processo tributario.

Come vedremo, al di là degli intenti del Legislatore, la norma mal redatta pare prospettare lo scenario per cui tutte le udienze pubbliche fissate dal 2 novembre per la trattazione passano direttamente in decisione, senza consentire alle parti la discussione, salvo apposita istanza per una cd. trattazione cartolare simile a quella già conosciuta nel rito civile, e salva l’alternativa dell’udienza con collegamento da remoto ove giuridicamente e materialmente possibile.

In quanto al regime temporale, il Legislatore usa una formula diversa per dire in sostanza la stessa cosa detta al primo comma dell’art. 23, ossia la vigenza della norma “fino alla cessazione degli effetti della dichiarazione dello stato di emergenza nazionale da Covid-19” che ad oggi è sempre il 31 gennaio 2021 (comma 1).

In particolare, limitatamente al periodo emergenziale, il d.l. ristori in commento, prevede insomma che le udienze con collegamento da remoto, o “parzialmente da remoto” ove ci sia la possibilità materiale, possono essere previste su iniziativa del giudice (commi 1 e 4 art. 27).

In tal caso le “udienze pubbliche e camerali e delle camere di consiglio”, salvo quanto diversamente previsto, si svolgeranno con le stesse modalità previste dall’art. 16 (“Giustizia tributaria digitale”) del d.l. 119/2018 (come da ultimo modificato dall’art. 135 del d.l. n. 34 di maggio), che prevede invece per il tempo ordinario, non emergenziale, le udienze da remoto su esclusiva iniziativa di parte.

Affinché possa essere quindi il giudice a prendere l’iniziativa nel tempo dell’emergenza deve sopravvenire una congiunzione astrale tra:

a) la sussistenza di divieti, limiti, impossibilità di circolazione su tutto o parte del territorio nazionale conseguenti allo stato di emergenza ovvero altre situazioni di pericolo per l’incolumità pubblica o dei soggetti a vario titolo interessati nel processo tributario,

b) l’autorizzazione con decreto motivato secondo la rispettiva competenza del presidente della Commissione tributaria provinciale o regionale,

c) la comunicazione almeno cinque giorni prima della data fissata per un'udienza pubblica o una camera di consiglio, e

d) la comunicazione alle parti, di regola, almeno tre giorni prima della trattazione, dell'avviso dell'ora e delle modalità di collegamento.

Semmai il cielo offrisse un tal disegno, allora nel verbale di udienza si darà atto delle modalità con cui si accerta l’identità dei partecipanti e la libera volontà delle parti, anche ai fini della disciplina sulla protezione dei dati personali, e i verbali redatti in occasione di un collegamento da remoto, e i provvedimenti adottati in esito a un collegamento da remoto, si intendono assunti presso la sede dell'ufficio giudiziario.

5. Ma la novità davvero preminente è quella di cui al comma 2,

per la quale le controversie fissate per la trattazione in udienza pubblica passano in decisione sulla base degli atti.

E’ alquanto disarmante, o quantomeno curioso, il fatto per cui, di primo acchito, tale norma pare estranea alle congiunzione degli eventi visti sopra, ossia pare normata indipendentemente dai fatti emergenziali del territorio, dalle autorizzazioni presidenziali e persino dalle comunicazione alle parti, quindi valevole a prescindere da questi, immanente ex lege per le pubbliche udienze previste dal primo (rectius 2) novembre in poi e sino alla scadenza vista sopra!

A sostenere tale lettura vi sono almeno tre argomenti letterali.

Innanzitutto è la stessa norma ad esordire così: “In alternativa alla discussione con collegamento da remoto” (comma 2 art. 27), senza che ne siano ripetuti o richiamati i medesimi presupposti.

Anche la diversa opzione affidata all’iniziativa delle parti pare spingere in tal senso, in virtù di quel “salvo che almeno una delle parti non insista per la discussione” con apposita istanza. Ne consegue che il suo vigore sarebbe immanente e non necessiterebbe di altra comunicazione o provvedimento diversi dalla mera pubblicazione della norma in Gazzetta.

In tal caso, infatti, la parte che vuol “discutere” notifica l’istanza alle altre parti costituite e la deposita almeno due giorni liberi anteriori alla data fissata per la trattazione. Non è previsto un termine per la notifica, ma la notifica deve naturalmente, ossia per forza di cose, precedere, anche di pochi minuti, il deposito (telematico) e il termine di 2 giorni per esso previsto.

Se è chiesta la “discussione”, allora si procede con l’udienza da remoto ma, se non ciò è possibile, si procede con la cd. udienza cartolare, simile a quella già conosciuta nel processo civile, con fissazione di un termine non inferiore a dieci giorni prima dell'udienza per deposito di memorie conclusionali e di cinque giorni prima dell'udienza per memorie di replica. Nel caso in cui non sia possibile garantire il rispetto dei termini predetti, la controversia è rinviata a nuovo ruolo (quel categorico “è” sembra indicare un obbligo per il giudice), e in tal caso il giudice può (“con possibilità di”) prevedere la trattazione scritta nel rispetto dei medesimi termini.

A sostenere l’idea che la previsione della eliminazione della pubblica discussione/trattazione è immanente sin dal 2 novembre e non abbisogna di provvedimenti che gli diano seguito/attuazione, come invece accade per la trattazione da remoto di cui al primo comma, a tale lettura contribuisce infine anche la previsione appena vista e per la quale “nel caso in cui sia chiesta la discussione e non sia possibile procedere mediante collegamento da remoto”. Infatti il richiamo al collegamento da remoto che all'esordio di questo comma 2 è invece posto “in alternativa” a quello di cui al primo comma, avvalora l'idea che si tratti di ipotesi distinte, mosse da presupposti diversi da quelli elencati nel comma 1.

Laconica quanto criptica la fictio legis per cui “i difensori sono comunque considerati presenti a tutti gli effetti.” poiché sembra riferirsi all’ipotesi in cui le parti non fanno istanza e l’udienza insomma si svolge senza discussione, con la sola presenza del giudice e senza note scritte pervenute dalle parti, passando direttamente in decisione.

Si badi bene: in tal caso l’udienza si svolge, ma senza discussione (o trattazione), né orale né scritta, passando direttamente alla decisione. Le parti non partecipano, né di presenza, né da remoto, né con note scritte, ma i difensori sono comunque considerati presenti a tutti gli effetti...

Mentre per l’udienza con trattazione cartolare (forse sarebbe meglio chiamarla così) lo stesso comma 2 prevede, successivamente e in modo più credibile, che le parti sono considerate presenti e i provvedimenti si intendono comunque assunti presso la sede dell'ufficio.

6. Infine è disposto che i componenti dei collegi giudicanti, residenti, domiciliati o comunque dimoranti in luoghi diversi da quelli in cui si trova la commissione di appartenenza, su richiesta e previa comunicazione al Presidente di sezione interessata, sono esonerati dalla partecipazione alle udienze o camere di consiglio da svolgersi presso la sede (comma 3 art. 27).

7. Ricordiamo, in ultimo, che una norma apposita è già dedicata al rito tributario “digitale”.

Tale norma, ossia il nuovo comma 4 dell’art. 16 (“Giustizia tributaria digitale”) del d.l. 119/2018, ha vigenza ordinaria, non soggetta a termine o scadenza.

Essa è stata modificata con l’art. 135 (“Disposizioni in materia di giustizia tributaria e contributo unificato”) del decreto legge n. 34 di maggio 2020. Prevede la possibilità di partecipare alle udienze mediante collegamenti audiovisivi a distanza, per cui la partecipazione da remoto all'udienza di cui all'articolo 34 proc. trib. (“Discussione in pubblica udienza”) può essere richiesta dalle parti processuali nel ricorso o nel primo atto difensivo ovvero con apposita istanza da depositare in segreteria e notificata alle parti costituite prima della comunicazione dell'avviso di cui all'articolo 31 (“Avviso di trattazione”).

Passiamo al resto delle norme emergenziali di rito, quelle che paiono più interessanti sul piano pragmatico, come lievemente modificate dal d.l. ristori di ottobre.

L’ART. 221 DI MAGGIO, vigente al 31 dicembre 2020 (comma 2), come declinato dal decreto ristori di ottobre

8. Nel rito civile, l'obbligo di utilizzare sempre e solo ("esclusivamente") il mezzo telematico per il deposito degli atti e documenti, anche per le parti non ancora costituite, insomma non si possono produrre in cartaceo nemmeno i primi atti e documenti di costituzione e comparsa (comma 3 primo prd., rimasto invariato).

Tale norma è riformulata dal comma 11 del vecchio art. 83 di marzo.

Si auspica che la regola valga anche dopo l’emergenza. Stante la bislacca situazione di fascicoli composti in parte in dimensione telematica e in parte cartacea per i primi depositi di costituzione o comparsa.

9. Non è previsto l’obbligo, ma una mera facoltà, del deposito degli atti e dei documenti da parte degli avvocati nei procedimenti civili innanzi alla Corte di cassazione con modalità telematica, previo provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia (comma 5 primo prd. rimasto invariato).

La norma è riformulata dal comma 11-bis del vecchio art. 83 di marzo.

10. Nel civile, gli obblighi di pagamento del contributo unificato sono assolti con sistemi telematici di pagamento anche tramite la piattaforma tecnologica presso PST Giustizia (comma 3 ultimo prd. rimasto invariato).

Tale norma è riformulata dal comma 11 del vecchio art. 83 di marzo.

11. Nel rito civile è possibile lo svolgimento della cd. udienza cartolare (“Il giudice può disporre”) che non richieda la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti, mediante deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni (comma 4 rimasto invariato).

La norma è riformulata dalla lett. h comma 7 del vecchio art. 83 di marzo, ma sembra rimessa ai singoli giudici senza più la necessità di un previo provvedimento del capo dell’ufficio in quanto non più riproposto nell’art. 221 in commento.

La procedura è ora meglio normata rispetto al vecchio art. 83 di marzo.

Il giudice comunica il provvedimento alle parti almeno trenta giorni prima dell’udienza e assegna alle stesse un termine fino a cinque giorni per il deposito delle note scritte.

E’ fatta salva la facoltà, in capo a ciascuna delle parti, di presentare istanza di trattazione orale, ma entro cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento.

Il giudice provvede sulla predetta istanza di parte, entro i successivi cinque giorni.

Se nessuna delle parti effettua il deposito telematico di note scritte, il giudice provvede ai sensi del primo comma dell'articolo 181 del c.p.c. rubricato “Mancata comparizione delle parti”.

Abbiamo già visto come il comma 6 dell’art. 23 del d.l. ristori aggiunge che nelle separazione consensuali e nei divorzi congiunti le parti possono rinunciare a partecipare all’udienza pubblica e in tal caso anch’essa potrà svolgersi in modalità cd. cartolare.

12. In luogo dell'udienza fissata per il giuramento del CTU, è facoltà del giudice (“può”) disporre che il consulente, prima di procedere all'inizio delle operazioni peritali, presti giuramento, di bene e fedelmente adempiere alle funzioni affidate, con dichiarazione sottoscritta con firma digitale da depositare nel fascicolo telematico (comma 8 rimasto invariato).

Anche questa norma si auspica possa rimanere vigente oltre il periodo emergenziale.

Pare invece abbandonata la norma, prevista da lett. h-bis comma 7 del vecchio art. 83 di marzo, per la quale lo svolgimento dell’attività degli ausiliari del giudice potesse svolgersi con collegamenti da remoto tali da salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti.

13. Avveniristiche sembrano poi due, distinte, previsioni, circa la possibilità (“può”) di partecipare alle udienze mediante collegamenti audiovisivi a distanza, previo provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia (commi 6 e 7, leggermente variato il 7 sulla presenza del giudice in loco).

Invero, nelle more, il provvedimento è stato pubblicato in data 2 novembre 2020 sul portale dei servizi telematici del Ministero della Giustizia.

Le due ipotesi, a cagione di una contorta formulazione, sembrano l'un l'altra mettere in evidenza alcune carenze, la cui indagine si rimette al lettore.

La prima ipotesi è prevista su istanza di parte, anche di una sola parte, depositata almeno quindici giorni prima dell’udienza. In tal caso il giudice dispone la comunicazione alle parti dell'istanza, dell'ora e delle modalità del collegamento, almeno cinque giorni prima dell'udienza.

Più restrittiva la seconda ipotesi, che prevede l’iniziativa da parte del giudice.

Giudice il quale deve avere il consenso preventivo delle parti, e l’udienza prevista non deve richiedere la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, anche se finalizzata all'assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione.

L’art. 221 al comma 7 prevedeva che l'udienza è tenuta con la presenza del giudice nell'ufficio giudiziario. Ma il decreto ristori ha ora previsto che il giudice può partecipare all'udienza anche da un luogo diverso dall'ufficio giudiziario.

La parte può partecipare all'udienza solo dalla medesima postazione da cui si collega il difensore.

Lo svolgimento dell'udienza deve in ogni caso avvenire con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione. All'udienza il giudice da' atto a verbale delle modalità con cui accerta l’identità dei soggetti partecipanti a distanza e, ove si tratta delle parti, la loro libera volontà. Di tutte le ulteriori operazioni è dato atto nel processo verbale.

Per le udienze nel processo tributario, come già visto analoghe disposizioni sembrano previste dall’art. 135 che precede il 221 in commento.