Azione di accertamento ed azione di ripetizione: ripartizione oneri probatori e relative eccezioni

Azione di accertamento ed azione di ripetizione: ripartizione oneri probatori e relative eccezioni
Sabato 25 Aprile 2020

La materia, a prima vista, può sembrare ormai pacifica. Tuttavia diverse sono le eccezioni segnalate da parte della giurisprudenza di legittimità e di merito, che ci inducono ad effettuare le seguenti riflessioni sull’argomento.

Ma procediamo con ordine. Innanzitutto, giova evidenziare qui di seguito i principi maggioritari, per poi argomentare quelle eccezioni, riscontrate frequentemente in determinati casi, che hanno dato adito a dibattiti dottrinari e giurisprudenziali nelle aule giudiziarie.  

A) Azione di accertamento del saldo/ ripetizione dell’indebito Senza dilungarsi in questa sede sull’affannoso tema della differenziazione delle due diverse tipologie di azioni e del relativo interesse ad agire (c/c ancora aperto; chiusura del rapporto ed azione di ripetizione), si evidenziano qui di seguito i principi maggioritari in tema di onere della prova: “Nel caso in cui sia il correntista ad agire in giudizio ordinario, formulando domanda di accertamento negativo del debito e/o conseguenzialmente di ripetizione di indebito (a conto chiuso e previo pagamento del saldo riportato in chiusura del rapporto di c/corrente), è onere dell'attore provare i fatti costitutivi della domanda (ex art. 2697 c.c.), cosicché egli dovrà produrre in giudizio, oltre al contratto di cui sono contestate le pattuizioni, la sequenza completa degli estratti conto idonei a ricostruire il credito risultante a suo favore” (Cass. N. 2072/2014 Cass. 9201/15; Cass. N.20693/2016; Cass.n.24948/2017).

In mancanza della documentazione completa, il credito del correntista dovrà essere ricalcolato partendo dal primo estratto conto disponibile (Cass. 20688/2016; Cass. 9201/2015; Cass. 21466/2013; Cass. 21597/2013; Cass. 3582/2012; Cass. 1842/2011; Cass. 10692/2007). Tuttavia, qualora la banca si costituisca in giudizio ed, oltre ad opporsi, formuli domanda riconvenzionale di condanna, allora sarà quest’ultima a dover provare l’entità del proprio credito (inversione dell’onere della prova) e dovrà a tal fine produrre la serie completa degli estratti di c/corrente, sin dall’inizio del rapporto. Diversamente (ossia, in mancanza di tutti gli estratti conto) dovrà farsi riferimento al primo saldo utile disponibile e qualora questi risulti negativo per il correntista, in determinati casi di seguito trattati, la base di partenza della rielaborazione del rapporto sarà il cd. Saldo zero. Ovviamente, nel caso in cui il correntista eccepisca di non aver mai sottoscritto alcun contratto, sarà onere della banca depositarlo agli atti, onde dimostrare l’esistenza delle condizioni contrattuali volte a disciplinare il rapporto, salvo poi verificare che le stesse siano conformi a diritto.  

- Nel caso in cui la Banca agisca in sede monitoria ed il correntista si opponga con atto di citazione, contestando il credito ingiunto, si sono formati due diversi orientamenti in seno alla giurisprudenza:

a) Il primo orientamento (più favorevole al correntista) è orientato per la revoca e/o inefficacia del decreto ingiuntivo, allorquando la Banca (attrice in senso sostanziale in sede di opposizione al D.I.) non produca in giudizio tutti gli E/Conto dall’apertura del rapporto con il cliente, non potendo provare l’esistenza o per meglio dire la liceità dell’importo ingiunto, né potendo ricorrere al principio del saldo zero.  

A conforto di tale orientamento ricordiamo le seguenti sentenze: Tribunale di Chieti n. 301 del 19.4.2019 (“La banca che intende far valere un credito derivante da un rapporto di conto corrente, deve provare l’andamento dello stesso per l’intera durata del suo svolgimento, dall'inizio del rapporto e senza interruzioni (Cass. Sez.1 - Sentenza n. 23313 del27/09/2018).

Infatti (Cass. Sez. 1- , Sentenza n. 9365 del 16/04/2018) nel contratto di conto corrente bancario, la banca che assuma di essere creditrice del cliente ha l'onere di produrre in giudizio i relativi estratti conto a partire dalla data della sua apertura, non potendo pretendere l’azzeramento delle eventuali risultanze del primo degli estratti utilizzabili, in quanto ciò comporterebbe l’alterazione sostanziale del medesimo rapporto, che vede nella banca l’esecutrice degli ordini impartiti dal cliente, i quali si concretizzano in operazioni di prelievo e di versamento ma non integrano distinti e autonomi rapporti di debito e credito tra cliente e banca, rispetto ai quali quest’ultima possa  rinunciare azzerando il primo saldo”); Tribunale di Sassari n. 622 del 15.5.2019 (“Deve premettersi, in primo luogo che la banca è convenuta in senso formale e attrice in senso sostanziale, in quanto portatrice della pretesa che i convenuti vengano condannati al pagamento di una somma di denaro pari al saldo negativo del conto corrente sopra citato.

L’onere della prova dell’esistenza di detto credito, pertanto, grava, sull’istituto di credito…L’attrice sostanziale, tuttavia, non ha prodotto tutti gli estratti conto a far data dall’origine del rapporto (mancano infatti gli e/conto relativi ai primi dieci del rapporto, oltre a numerosissimi estratti relativi agli anni successivi). Sul punto questo giudice condivide l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione  secondo cui  “Nel contratto di conto corrente bancario, la banca che assuma di essere creditrice del cliente ha l'onere di produrre in giudizio i relativi estratti conto a partire dalla data della sua apertura, non potendo pretendere l'azzeramento delle eventuali risultanze del primo degli estratti utilizzabili, in quanto ciò comporterebbe l'alterazione sostanziale del medesimo rapporto, che vede nella banca l'esecutrice degli ordini impartiti dal cliente, i quali si concretizzano in operazioni di prelievo e di versamento ma non integrano distinti e autonomi rapporti di debito e credito tra cliente e banca, rispetto ai quali quest'ultima possa rinunciare azzerando il primo saldo” (Cass. 9365/2018) e secondo cui “La banca che intende far valere un credito derivante da un rapporto di conto corrente, deve provare l'andamento dello stesso per l'intera durata del suo svolgimento, dall'inizio del rapporto e senza interruzioni” (Cass. 23313/2018)”; Tribunale di Taranto del 25.09.2017“ … Nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la rideterminazione del saldo del conto deve avvenire attraverso i relativi estratti a partire dalla data della sua apertura, così effettuandosi l'integrale ricostruzione del dare e dell'avere, con applicazione del tasso legale, sulla base di dati contabili certi in ordine alle operazioni ivi registrate, inutilizzabili, invece, rivelandosi, a tal fine, criteri presuntivi od approssimativi".

Si consideri che la Banca è tenuta a produrre gli estratti conto, a partire dall’apertura del conto, anche oltre il decennio “perché non si può confondere l’onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito” (Cassazione n. 23974 del 25 novembre del 2010; Cassazione, Sezione 1, n. 11543 del 2 maggio 2019).

b) Il secondo orientamento (più favorevole al ceto bancario) osserva che, pur in assenza della serie completa degli E/conto, il Decreto ingiuntivo opposto non perda completamente la propria efficacia, bensì (a seguito di CTU) venga ricalcolato partendo dal cd. saldo zero. Tale tesi fonda il proprio convincimento sul presupposto di mettere in “pareggio” le diverse posizioni dei contendenti. Tale principio fonda la propria ragione sul presupposto che non si può considerare il primo saldo utile, laddove negativo per il correntista ed in assenza degli e/conto precedenti alla domanda di accertamento, perché cosi’ facendo si andrebbe ad operare una sorta di sanatoria degli addebiti illegittimi verosimilmente operati dall’Istituto di credito (cfr. Cass. 28819/2017; Tribunale di Firenze n.96/2018).Sul punto si precisa che la giurisprudenza di legittimità è stata ben chiara nell’affermare, in caso di accertamento negativo del saldo e/o in caso di opposizione al decreto ingiuntivo, una volta acclarata l'illegittima pattuizione e/o applicazione di interessi ultralegali, anatocismo, commissioni e spese non dovute, di dover ricostruire il dare avere azzerando il saldo debitore del primo estratto conto nel caso di mancanza di tutti gli estratti conto del rapporto”. Cfrs. Cass.Civ.  Ordinanza n. 28819 del 30 novembre 2017.

Del resto è indiscutibile che, qualora manchi la documentazione completa ed in presenza di acclarate illegittimità di clausole contrattuali operate dalla banca, non possa prendersi a riferimento quale saldo iniziale quello debitore del primo estratto conto disponibile, in quanto si tratta di un saldo privo di qualsiasi attendibilità, in quanto frutto dell’illegittima applicazione di interessi debitori, C.M.S., giorni valuta, capitalizzazione trimestrale degli interessi, etc. Pertanto in caso di azione di accertamento negativo del saldo (in un giudizio ordinario e/o nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo), una volta esclusa la validità delle condizioni applicate per mancanza dei requisiti di legge, grava sulla banca (la quale deduca l’esistenza di una propria posizione creditoria alla data del primo estratto conto prodotto in giudizio), l’onere di provare la legittimità di tale credito e cioè che lo stesso non fosse, in ipotesi, determinato dall’applicazione degli oneri suindicati, a carico del correntista, illegittimamente previsti in contratto.

Diversamente operando (applicazione del primo estratto conto disponibile), si finirebbe con l’operare una sanatoria degli addebiti illegittimi verosimilmente applicati dalla banca, nel periodo compreso dall’accensione dei rapporti e sino al primo estratto utile, poiché il saldo riportato, una volta acclarata l’illegittimità delle clausole negoziali disposte ed applicate dal soggetto facilitante, non risulterebbe veritiero !!! Tale saldo, pur non essendo “reale”, costituirebbe la base del calcolo per i conteggi successivi, rendendo questi parzialmente veritieri per l’effetto negativo della base di partenza.

Tale orientamento giuridico, ovvero del cd. “saldo zero”, ha la sua radice logico/giuridica nel considerare quale punto di partenza la posizione in cui nessuna delle parti vanta debiti/crediti nei confronti dell'altra. Ad ogni buon conto si consideri che, a parere di chi scrive, il cd. saldo zero non sempre è favorevole al correntista, poiché, una volta dimostrata l’illiceità delle condizioni, ricalcolando il rapporto dalla sua origine, in presenza quindi di tutti gli e/conto, la rielaborazione dello stesso potrebbe portare ad un saldo creditore per il facilitato. Pertanto, il correntista avrebbe tutto l’interesse alla ricostruzione del rapporto (specie se datato) sin dall’origine, poiché, una volta accertata a mezzo CTU l’illiceità delle voci remunerative addebitate dalla banca (vuoi perché in assenza di contratto, vuoi perché contrarie a norme codicistiche civili e penali, vuoi perché contrarie a quelle speciali del T.U.B.), si potrebbe verificare che il fantomatico cd. saldo zero vada ad inficiare un saldo creditore per il cliente, cui si perverrebbe qualora, rielaborando il rapporto dalla sua origine, fossero eliminate tutte le voci non dovute in quanto applicate illecitamente dalla banca, con conseguente applicazione del tasso legale (in assenza di contratto) o di quello determinato ex art.117 T.U.B. commi 4 e 7 (in presenza di contratto con clausole nulle), cfr. sul punto ex multis, Cass. Civ. n. 11543 del 2 maggio 2019; Cass. n. 28819/2017; Cass. Civ. n. 23974 del 25 novembre 2010; Cass. Civ. n. 1842 del 26 gennaio 2011; Corte di Appello di Lecce, Sez. II Civ., n. 904, del 12.11.2015.; Tribunale di Firenze n.96/2018 ed altre).

Si osserva ancora come accada sempre più frequentemente che il facilitato, pur avendo richiesto ante causam tutta la documentazione contabile ex art.119 TUB, reiterandola in fase istruttoria ex art.210 c.p.c. non ottenga quanto richiesto, in quanto la Banca si trincera sull’osservazione di essere tenuta a produrre gli e/conto degli ultimi dieci anni dalla richiesta formulata ex art.119 TUB.

Ma cosi’ non è !! La Corte di Cassazione, Sezione 1, n. 11543 del 2 maggio 2019 ha osservato che  “La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nel ritenere che nei rapporti bancari di conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la banca abbia l’onere di produrre i detti estratti a partire dall’apertura del conto; si aggiunge al riguardo che la banca non  possa sottrarsi all’assolvimento di tale onere invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, dal momento che l’obbligo di conservazione della documentazione contabile va distinto da quello di dar prova del proprio credito (Cass. 10 maggio 2007 n. 110962 ………… Cass.n.13258 del 25 maggio 2017; più di recente, sempre nel senso dell’affermazione dell’onere della banca di produrre gli estratti conto dal momento di inizio del rapporto: Cass.16 Aprile 2018 n.9365; Cass 27 settembre 2018 n.23313)”. Peraltro, la Corte, con tale sentenza, enuncia due interessanti principi giuridici, entrambi a vantaggio del correntista, che si possono così sintetizzare:

a) Deve essere rigettata la domanda della banca (ingiunzione di pagamento in C/Corrente), laddove l'istituto di credito, nel caso in cui produca in atti unicamente gli estratti decorrenti da una data successiva a quella di avvio del rapporto, non riesca a provare che il saldo debitore risultante dal primo estratto documentato, pur se emendato degli illegittimi addebiti operati in conto sino a quel momento, risulterebbe comunque a debito per il correntista.

b) Nei giudizi in cui si contrappongano due diverse domande (l'una spiegata in via principale e l'altra in via riconvenzionale), laddove gli estratti versati in atti espongano un saldo iniziale a debito del correntista, in mancanza di deduzioni delle parti sul pregresso andamento del rapporto, la rielaborazione del conto dovrà partire dal "saldo zero". Per quanto precede, a parere di chi scrive, risulta oltremodo appropriato che, in caso di inosservanza di quanto richiesto dal facilitato ante causam ex art.119 TUB, nonché in corso di causa (cfrs. Cass. Civ. 24 maggio 2019; Cass.Civ.1° Sez.n.11554/2017), ossia in caso di mancata produzione della documentazione contabile E/conto e scalari, una volta acclarata l’illegittimità degli addebiti, considerare sempre come base di calcolo per la rielaborazione del c/corrente il saldo zero e non il primo utile, qualora esso sia in negativo per il correntista, sempre che il correntista non riesca a provare con ogni mezzo che il saldo debitorio sia inesistente e/o comunque ridotto. 

Si riportano due sentenze di merito alquanto recenti, di segno opposto, proprio ad evidenziare la non uniformità della giurisprudenza, che rende ancora attuale il dibattito circa l’onere della prova: Tribunale di Lecce n. 2437 del 17 maggio 2016 (“Infatti, dall'impossibilità di ricostruire le poste attive e passive fin dalla fase iniziale del rapporto, per mancanza di idonea documentazione, non può farsi derivare una sorta di sanatoria degli addebiti illegittimi operati dall'istituto di credito. Tali carenze, al contrario, inducono a ritenere ragionevole, in applicazione dei principi di cui all'articolo 2697 c.c., che i conteggi relativi ai reciproci rapporti di dare-avere partano da un "saldo zero". Diversamente, la Corte di Appello di Milano con sentenza n.31/2017 non sembra sostenere tale tesi, trascurando preliminarmente l’ipotesi del previo accertamento della nullità delle clausole negoziali o per meglio dire non focalizzando l’attenzione su tale importante circostanza, ed   osservando semplicemente che : “ “..Con questo motivo l’appellante lamenta che il giudice di prime cure (chiamato a decidere sull’opposizione a D.I.) a fronte della rilevata incompletezza degli estratti del  conto corrente ,abbia erroneamente applicato il principio del "saldo zero", al contrario, secondo l’appellante ,una eventuale ricostruzione contabile del rapporto di conto corrente bancario avrebbe dovuto avere , quale dato di partenza, il primo saldo disponibile . Osserva la Corte che secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza di legittimità la banca che agisce in giudizio per far valere il proprio credito, derivante dal saldo debitore del conto, al fine di dimostrare l’entità del credito (contestato dalla controparte) deve produrre gli estratti conto a partire dalla data di apertura del rapporto (cfr. in tal senso la pronuncia della Cassazione n. 21466 del 19/09/2013). Nell’ipotesi in cui la banca creditrice non abbia prodotto il primo estratto conto, si ritiene corretto effettuare il calcolo dei rapporti di dare e avere tra le parti, partendo dal “saldo zero” (cfr. in tal senso la pronuncia della Cassazione n. 23974/10).La più recente giurisprudenza di legittimità (v. da ultimo la pronuncia della Cassazione n. 9201/15) ha precisato che nell’ipotesi inversa, in cui sia il correntista ad agire in giudizio, formulando domanda di accertamento negativo del debito e di ripetizione di indebito, in virtù dei principi di cui all ’art. 2697 c.c., sarà onere dell’attore provare i fatti costitutivi della domanda; conseguentemente il correntista dovrà produrre in giudizio la sequenza completa degli estratti conto, idonei a ricostruire il credito risultante a suo favore, in mancanza della documentazione completa, il credito del correntista dovrà essere ricalcolato partendo dal primo estratto conto disponibile….” I

Infine, per motivi attinenti agli argomenti fin qui trattati (ovvero la ricostruzione del rapporto di conto corrente), è fondamentale tener conto della diversa natura delle partite cd. ripristinatorie da quelle cd. solutorie ai fini del computo del termine di prescrizione.  Come noto infatti il dies a quo del termine di prescrizione varia a seconda della diversa natura delle rimesse in conto corrente (cfrs. Cass. SS.UU. n. 24418 del 2.12.2010). Infatti, nella azione di ripetizione dell’indebito delle partite ripristinatorie esso decorre (ex art. 1842 c.c.) dal momento in cui il credito diventa esigibile e la banca può chiederne il pagamento: generalmente tale termine viene identificato nel momento della chiusura del rapporto di c/corrente o con la revoca del rapporto. Il correntista potrà invocare la restituzione in senso tecnico delle competenze bancarie e degli interessi illegittimamente addebitati periodicamente dalla banca nel corso del rapporto solo successivamente all’avvenuto pagamento degli stessi, ovvero al tempo della chiusura del conto. Diversamente, in caso di versamenti solutori (ossia, extra fido e/o in assenza di fido) il termine prescrizionale decorre dall’annotazione in c/corrente.

Preme evidenziare, seppure brevemente, che spesso nella pratica le partite solutorie sono tali solo nell’apparenza, poiché ricostruendo il rapporto correttamente (ovvero eliminando tutte le voci remunerative, illecitamente addebitate dalla banca) le stesse nella realtà sono ripristinatorie e non solutorie. Ovviamente qualora il soggetto facilitante ha sempre rispettato i limiti affidativi, non si potrà parlare di versamenti solutori e pertanto non troverà ragione di essere l’eventuale eccezione di prescrizione delle scritture contabili ante il decennio, sollevata dalla comparente banca.  Inoltre, sul punto merita attenzione il recente arresto della S.C. a SS.UU n.15895 del 13.06.2019, che ha modificato il precedente consolidato  orientamento, il quale riteneva “generica l’eccezione mossa dal ceto bancario in ordine alla prescrizione delle partite ante il decennio” –  ritenendo che   fosse onere della banca allegare fin dall’atto introduttivo tempestivamente depositato (ossia dalla comparsa di risposta depositata venti giorni prima dell’udienza) le singole rimesse ritenute solutorie (cfr. Cass.n.4518 del 26.2.2014). Contrariamente, le SS.UU. con detta sentenza,  hanno ribaltato il precedente e generale orientamento, ponendo  il seguente principio di diritto: “L’onere di allegazione gravante sullo Istituto di credito che, convenuto in giudizio, Voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione  delle somme indebitamente pagate nel corso del rapporto  di C/C assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l’indicazione delle specifiche rimesse solutorie.

A sua volta parte attrice, potrà avvalersi di C.T.P. che nel ricostruire correttamente il rapporto (rectius, eliminando tutte le poste remunerative illecitamente addebitate dalla banca) andrà a evidenziare la reale natura dei versamenti, in forza dei quali si andrà a determinare la validità o meno dell’eccezione di prescrizione formulata dalla comparente banca. Ovvero il correntista, tramite il proprio consulente tecnico, ha l'onere di dimostrare che le rimesse apparentemente solutorie, siano “nei fatti” ripristinatorie della provvista. Dovrà pertanto:

1) Presentare gli estratti di c/c con i movimenti giornalieri;

2) Provare l'apertura di credito, laddove non esistano contratti di affidamento (centrale rischi, scalari, ecc.);

3) Presentare le condizioni contrattuali di addebito/accredito di bonifici, assegni, ecc anche con condizioni contrattuali della banca pubblicate su internet;

4) Calcolare il saldo giornaliero data effettiva operazione, eliminando quindi il gioco delle valute;

5) Espungere dal ricalcolo le ulteriori voci remunerative per la banca, non concordate o comunque contra legem (quali a titolo esemplificativo e non esaustivo, tassi di interesse ultra legali; C.M.S.; ; Commissione di affidamento (dopo il 2009); Commissioni di istruttoria veloce; Variazioni in pejus (cd. Jus variandi); usura genetica, anatocismo, etc.). Ovviamente quanto riportato a titolo esemplificativo, dovrà essere valutato concretamente caso per caso, in ordine alla liceità o meno delle clausole applicate ratione temporis.  

Il giudice comunque potrà disporre una Consulenza tecnica a carattere percipiente, ossia il giudice puo’ chiedere al CTU di rideterminare i rapporti in base allo storno degli addebiti non dovuti. In altre parole, occorrerà accertare nel merito l’esistenza delle rimesse solutorie e il decorso del relativo termine prescrizionale, il che potrà eventualmente avvenire anche in sede di consulenza tecnica d’ufficio, che, come si diceva, potrà aver anche carattere percipiente (Cass.14 marzo 2016 n.4899). In definitiva, ancora oggi l’onere della prova e le relative eccezioni sul tema, sono di grande attualità e rivestono estrema importanza (dottrinaria e giurisprudenziale), rappresentando un forte confronto dialettico delle controparti nelle aule giudiziarie, poiché il convincimento del giudicante, influenzato nel merito anche dalla  capacità dei procuratori costituiti,  conoscitori di questa materia altamente tecnica,  andrà a determinare un maggiore o minore vantaggio economico per le parti processuali, anche di notevole entità,  proprio in relazione alla metodologia che il Giudice riterrà applicare, caso per caso, e che andranno a concretizzarsi con i quesiti disposti in sede di CTU e delle osservazioni rese dai CTP alla bozza peritale.



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