L'ordinamento militare, sebbene sia caratterizzato da uno speciale rapporto di gerarchia, si conforma anch'esso allo spirito democratico della Repubblica ed anche per l'amministrazione della difesa, quindi, devono essere osservate fasi di organizzazione e gestione del personale conformi ai principi e criteri che segnano il modo d'essere di tutti i rapporti tra Stato e cittadini.
| Martedi 22 Giugno 2021 |
Il trasferimento è un atto, formalizzato con ordine di impiego, con il quale viene disposto un cambiamento di sede del personale militare. Il cambiamento di incarico nella stessa sede di servizio non comporta necessariamente l’adozione di un provvedimento di trasferimento. Il documento di trasferimento è giuridicamente qualificabile come ordine, ed è l’unico atto di natura provvedimentale che, nei termini prescritti, può essere impugnato.
L’art. 976 del D.lgs 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare - C.o.m.) stabilisce che solo le assegnazioni di sede di servizio successive alla prima avvengono d’autorità o a domanda con implicazioni differenti anche sul piano economico.
La norma citata impone un cenno alla disciplina della prima assegnazione che si presenta specifica, diversa e autonoma rispetto a quella inerente ai trasferimenti del personale: "L'assegnazione del militare alla sede di servizio al termine della fase addestrativa, infatti, non può qualificarsi come trasferimento d'autorità (né come trasferimento a domanda), non venendo in tal senso in rilievo un trasferimento in senso proprio bensì una destinazione alla prima sede di impiego” (Cons. Stato, Sez. II, 23 maggio 2019, n. 3363; Cons. Stato, Sez. IV, 13 novembre 2018, n. 6386; Cons. Stato, Sez. IV, 15 gennaio 2013, n. 225; T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 14 febbraio 2013, n. 1660).
Tale assegnazione deve avvenire tenendo conto dell'ordine di graduatoria e sulla base delle direttive di impiego. L'ordine di graduatoria è, quindi, uno dei parametri legislativamente previsti per l'assegnazione dei militari, che necessariamente deve affiancarsi a quello delle esigenze di servizio. La posizione in graduatoria costituisce, pertanto, un parametro generale da rispettare fatta salva la sussistenza di specifiche altre esigenze prevalenti evidenziate nelle direttive di impiego.
In buona sostanza, è possibile derogare all'ordine di graduatoria ed alle preferenze indicate dai candidati, alla luce del prioritario criterio delle esigenze di servizio, ma tale deroga deve essere effettuata in base a esigenze oggettive e motivate, anche con specifico riferimento al criterio di scelta degli specifici militari da destinare in una determinata sede (T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 21/12/2020, n. 13834). A ciò consegue che, laddove le esigenze di servizio siano genericamente richiamate ed addotte al sol fine di disattendere il criterio dell'ordine di graduatoria, l’assenza di un criterio oggettivo nell’assegnazione delle sedi ben può delineare un difetto di imparzialità.
Ulteriore limite posto all’utilizzo della “prima assegnazione” si rinviene in caso di trasferimento presso altra sede di servizio a seguito di un avanzamento di ruolo/grado per effetto del superamento di un concorso interno completamente riservato al personale militare, o di un concorso in cui il militare vincitore si sia avvalso della quota riservata al personale militare già in servizio. In tali ipotesi, infatti, si configura un trasferimento d’autorità, e non una prima assegnazione, poiché il superamento di tali specie di concorsi non realizza una novazione del rapporto di lavoro: il militare assegnato ad una sede diversa da quella in cui prestava servizio prima di superare il concorso ha diritto, pertanto, alla corresponsione dell'indennità prevista in caso di trasferimento d'autorità (Cons. Stato, 7 maggio 2021, n. 3580).
Sia in sede di prima assegnazione che in caso di trasferimento, così come in sede di attribuzione di incarico, “sono vietate le discriminazioni per motivi politici, ideologici, religiosi, razziali, etnici, per l’orientamento sessuale o per la differenza di genere” (art. 1468 C.o.m.).
Poste tali premesse, i trasferimenti d’autorità sono da considerarsi tali se rispondo ad un interesse specifico dell’Amministrazione.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale i provvedimenti di trasferimento d'autorità dei militari sono qualificabili come "ordini", rispetto ai quali l'interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto. In quanto provvedimenti strettamente connessi alle esigenze organizzative dell'Amministrazione, ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale, i trasferimenti d’autorità sono, quindi, sottratti all'applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo, in conformità di quanto ora testualmente dispone l'art. 1349, comma 3, del D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66.
Da ciò consegue che tali provvedimenti non richiedono una particolare motivazione, poichè l'interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente sugli altri eventuali interessi del militare (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 8 aprile 2019, n. 2267; id, Sez. IV, 15 febbraio 2013, n. 926; id. Sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3465).
L'ordinamento militare, tuttavia, sebbene sia caratterizzato da uno speciale rapporto di gerarchia, si conforma anch'esso allo spirito democratico della Repubblica ed anche per l'amministrazione della difesa, quindi, devono essere osservate fasi di organizzazione e gestione del personale che non si differenzino “dai principi e criteri che segnano il modo d'essere di tutti i rapporti tra Stato - apparato e cittadini, essenziali per la stessa concezione di uno Stato democratico” ( Consiglio di Stato, sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8018; Sez. IV, 15 febbraio 2013, n. 926).
Alla luce di tale presupposto, l'obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, ivi compresi i trasferimenti d’autorità del personale militare, è strumento di attuazione dei principi di pubblicità e trasparenza che sovraintendono all'intera attività amministrativa al fine di attuare sia i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione (art. 97, primo comma, Cost.), sia la tutela di altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti della stessa amministrazione (cfr. Corte Costituzionale 5 novembre 2010, n. 310). (Cons. Stato, Sez. II, Sent., 08 marzo 2021, n. 1910).
Non si pone in dubbio che la scelta in merito ai provvedimenti di trasferimento d'autorità possa essere adottata dall'Amministrazione in maniera discrezionale, tenendo conto delle esigenze di servizio e della migliore organizzazione degli uffici. Ove il trasferimento si inserisca in un contesto di particolari esigenze personali e familiari, tuttavia, l’Amministrazione deve tener conto di tali aspetti contemperando le proprie necessità con quelle altrettanto rilevanti rappresentate dall’interessato.
In tal caso sono da ritenersi non idonee a giustificare il trasferimento le esigenze di servizio addotte in termini tanto generici da apparire una giustificazione meramente formale. Il provvedimento potrà essere utilmente impugnato, quindi, se privo di quella adeguata motivazione dalla quale risulti sia la concreta ponderazione degli interessi incisi dall’attività provvedimentale, sia il contemperamento tra le specifiche esigenze personali e familiari dell’interessato con quelle di tutela dello svolgimento dell’attività dell’Amministrazione.
Laddove sia la stessa Amministrazione ad autovincolarsi ad un procedimento complesso - come può avvenire, ad esempio, nell’ambito delle procedure di pianificazione di impiego - emerge una specificità del procedimento che impone di valutare non solo le esigenze di servizio ma anche la situazione personale e familiare del militare. In tal caso il provvedimento di trasferimento deve necessariamente essere adeguatamente motivato e non può fare solo riferimento a generiche “esigenze di servizio”.
Occorre precisare, per completezza, che la pianificazione di impiego resta, comunque, un atto di macro-organizzazione sui cui contenuti discrezionali l’intervento del giudice è subordinato all’esistenza di macroscopici vizi logici o irrazionalità o motivazione perplessa.
Nel caso in cui si profilino ragioni di incompatibilità ambientale, invece, il trasferimento d'autorità (che non può comunque assumere carattere sanzionatorio) è preordinato ad ovviare alla specifica situazione venutasi a determinare. In tale contesto il giudice può limitarsi a riscontrare la effettiva sussistenza della situazione di incompatibilità e la proporzionalità del rimedio adottato dall'Amministrazione per rimuoverla (Cons. Stato, 12 maggio 2016, n. 1909). In ragione dell’elevata discrezionalità di cui gode nell’esercizio del potere, infatti, l’amministrazione è condizionata “solo dall'osservanza di un adeguato obbligo di motivazione in coerenza con le risultanze dell’istruttoria e con riferimento a specifici elementi di fatto in ordine ai quali è reso il giudizio di opportunità che l’amministrazione svolge”(Tar Campania, 12 febbraio 2021, n. 946).
In estrema sintesi, in presenza di fatti che rendono necessario allontanare il militare da una determinata sede al fine di ripristinare il corretto e sereno funzionamento dell'ufficio, le situazioni personali e familiari del dipendente recedono di fronte all'interesse pubblico alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell'amministrazione (TAR Campania, 18 aprile 2013, n. 2070; TAR Lombardia, 13 marzo 2012, n. 824; TAR Molise, 17 febbraio 2012, n. 34).
Dal punto di vista prettamente economico, al trasferimento d’autorità è legato il pagamento di specifiche indennità finalizzate a compensare i disagi subiti dal personale a seguito del mutamento della sede di servizio.
È ormai consolidato in giurisprudenza il principio in base al quale se il trasferimento è prioritariamente teso a soddisfare l'interesse dell’amministrazione di appartenenza si configura un trasferimento d’autorità senza che possano rilevare la presenza di dichiarazioni di assenso o di disponibilità al trasferimento di sede o la indicazione di preferenze di sede.
In tali casi, quindi, a nulla vale al fine di escludere il diritto a percepire le indennità previste, la presenza di dichiarazioni in cui il militare interessato affermi di chiedere il trasferimento “senza oneri per l’Amministrazione”. Granitica giurisprudenza ha stabilito, sul punto, che l’acquiescenza al trasferimento rende irretrattabile l'individuazione della sede prescelta ma non incide sul diritto di credito (diritto a percepire l'indennità) che scaturisce direttamente dalla legge al ricorrere di determinati presupposti. La rinuncia preventiva ad una indennità prevista dalla legge è, quindi, nulla per contrarietà alla norma imperativa che disciplina il trasferimento d'autorità.
La dichiarazione sottoscritta dal lavoratore, infatti, può assumere valore di rinuncia o di transazione "sempre che risulti accertato, sulla base dell'interpretazione del documento, che essa sia stata rilasciata con la consapevolezza di diritti determinati ovvero obiettivamente determinabili e con il cosciente intento di abdicarvi o di transigere sui medesimi" (Cass. civ., sez. lav., 20 gennaio 2017, n.1556): è pertanto lecito dubitare di tale piena consapevolezza ove la dichiarazione di "rinuncia" sia stata resa mediante la sottoscrizione di un modulo prestampato, predisposto in via unilaterale dall'Amministrazione e formulato quale condizione per il conferimento di una sede di "gradimento" del dipendente. (TAR Campania, 12 aprile 2021, n. 2355, conf. a Cons Stato 115/2019)