Le Sezioni Unite, intervenute per risolvere il contrasto delle sezioni semplici, con recentissima sentenza del 18 settembre 2020 n. 19596, hanno affermato che“Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo relativo a controversie soggette a mediazione obbligatoria, una volta decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione grava sulla parte opposta”.
(Per la tesi diametralmente opposta si veda la attenta motivazione del provvedimento Tribunale di Firenze, dott. Alessandro Ghelardini 21.04.2015)
E’ pur vero che a seguito dell’opposizione si apre un giudizio di merito che ha per oggetto la prova piena del credito, ma quanto meno sarebbe stato opportuno - salvo quanto diremo appresso - differenziare l'obbligo di instaurazione della procedura avuto riguardo all'interesse di ognuna delle parti ad avere la decisione.
Ad esempio:
opposizione fondata su insufficienza della prova piena del credito interesse opposto
opposizione con denunzia vizi o difetti e quanti minoris interesse opponente
opposizione fondata su inadempimento totale (posto l’inversione dell’onere della prova)
interesse opposto
opposizione con domanda riconvenzionale o compensazione interesse opponente
opposizione con disconoscimento firma o querela di falso interesse opposto
Il principio affermato non sembra fornire la soluzione per la questione ancora dibattuta in caso di chiamata di terzo1.
Vi sono poi le perplessità dovute all’ipotesi in cui la mediazione non sia obbligatoria per la natura dell’opposizione ma solo a seguito della chiamata di terzo.
Questioni non ancora affrontate:
- morte dell’opponente nella fase di mediazione: occorre attendere l’udienza fissata per il merito e chiedere termine per riassumere contro i successori? Ricorso 481 c.c.?.
Sulla necessità di una valutazione caso per caso della controversia come eventualmente ampliata dal convenuto, la stessa Corte di cassazione (8 gennaio 2006, n. 830) nell’interpretare una norma analoga all’art. 5, comma 1, in materia di controversie agrarie, aveva affermato che l’onere dell’esperimento del tentativo di conciliazione sussiste anche nei confronti del convenuto che proponga una riconvenzionale secondo i criteri di collegamento dell’art. 36 c.p.c., pur escludendo l’obbligatorietà del tentativo quando le parti del giudizio coincidano con quelle del tentativo obbligatorio di conciliazione, e quando la formulazione della domanda riconvenzionale non comportasse nessun ampliamento della materia del contendere perché fondata su questioni già esaminate nella prima sede conciliativa.
Conseguenza della mancata attivazione
Ma le Sezioni Unite si sono spinte oltre affermando che “con la conseguenza che, ove essa non si attivi (ndr. mediazione), alla pronuncia di improcedibilità dell'opposizione conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo”.
Tale affermazione appare assai discutibile poiché si pone in palese contrasto con il disposto di cui all’art. 653 cpc
E’ pur vero che vi è una copiosa giurisprudenza sulla elaborazione del concetto di improcedibilità , ma – a conferma dell’art. 653 cpc – in caso di improcedibilità dell’opposizione nel caso di iscrizione tardiva della citazione in opposizione, l’opposizione va dichiarata improcedibile – in alcuni casi anche con condanna alle spese - e il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo.
Provvisoria esecuzione “obbligata”
Di più.
Ove davvero si volesse imporre al creditore opposto l'onere di attivare la procedura di mediazione, sarebbe opportuno che, in forza del principio fissato dall'art. 648 cpc, il Giudice sia "obbligato" a concedere la provvisoria esecuzione del d.i. opposto verificandosi l'ipotesi di una non pronta soluzione della opposizione.
Sfratto e ordinanza di rilascio provvisorio
In questa materia i problemi sono ben maggiori.
Ipotesi: il Giudice emette ordinanza di rilascio provvisorio (prevista come non impugnabile), il proprietario consegue la liberazione senza poi attivare o non partecipare alla mediazione.
Il conduttore a questo punto avrebbe la strada difficile per ottenere la revoca dell’ordinanza non impugnabile e potrebbe chiedere solo il risarcimento del danno2.
Al conduttore non resterebbe che instaurare un autonomo giudizio risarcitorio e, analogamente ai principi espressi sulla prova del nesso causale in tema responsabilità professionale, dovrebbe fornire la prova della probabilità del buon esito della mediazione (???).
I riflessi sulla negoziazione assistita
Il principio affermato con la Cassazione 2020 - a parere di chi scrive - ha degli effetti e suscita delle problematiche ben maggiori considerato che anche la negoziazione assistita obbligatoria è prevista come condizione di procedibilità della domanda.
Il caso più rilevante è il pagamento a qualsiasi titolo (e dunque anche risarcitorio) di somme non eccedenti 50.000 euro.
Quale soluzione?
Un creditore “attento” potrebbe pensare di esperire la mediazione/negoziazione ancora prima di presentare il ricorso per decreto ingiuntivo. E' vero che in tal caso si perderebbe l'effetto sorpresa del decreto ingiuntivo ma almeno non si cadrebbe nel tranello di dover instaurare una procedura di mediazione (a seguito dell'opposizione del debitore che abbia proposto anche domanda riconvenzionale) perchè sembra davvero irragionevole porre a carico del creditore opposto l'obbligo di procedere alla mediazione anche nell'interesse dell'avversario !!!!.
Qualora il debitore opponente non abbia aderito alla mediazione/negoziazione, strictu sensu non potrebbe poi opporsi al decreto ingiuntivo per fatti preesistenti poiché sarebbe un venire contra factum proprium.
Né, crediamo, che il giudice possa disporre una nuova mediazione/negoziazione a seguito di una eventuale opposizione, per il divieto del ne bis in idem.
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1Tribunale Roma 18/1/2017; Tribunale Reggio Calabria, 22 aprile 2014; Tribunale di Palermo, 11 luglio 2011 cit. in dottrina in Diritto Processuale Civile, Volume V, La Risoluzione non Giurisdizionale delle Controversie, p. 79 e seg.
Orientamento contrario: Trib. Roma, 15 marzo 2012, in Osservatorio Mediazione Civile n. 77/2012; Trib. Como sez. di Cantù, 2 febbraio 2012, in Osservatorio Mediazione Civile n. 74/2012; Trib. Firenze, 14 febbraio 2012, in Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2012.
2Né sembra essere d’aiuto quanto affermato dalla recente Cass. 19606/2019 (che dà seguito al precedente indirizzo di cui alla sentenza 9375/95) per la quale il conduttore potrebbe fare appello all’ordinanza di contenuto implicitamente decisorio ma solo qualora tale ordinanza sia stata emessa al di fuori dei presupposti. Diamo per pacifico che al momento dell’emissione i presupposti processuali fossero tutti esistenti per cui la “non mediazione” sarebbe un fatto sopravvenuto.