Il presente contributo analizza la validità e l'efficacia delle clausole di malus e claw-back nelle policy di remunerazione aziendale, con particolare riferimento al settore finanziario. Partendo da un inquadramento normativo e funzionale di tali istituti, l'articolo si concentra sull'analisi della recente giurisprudenza di merito, in particolare la sentenza n. 5136/2025 del Tribunale di Milano.
| Venerdi 6 Febbraio 2026 |
Tale pronuncia consolida il principio secondo cui l'efficacia di queste clausole è subordinata al rispetto di un obbligo di trasparenza sostanziale: i presupposti per la riduzione o il recupero della componente variabile della retribuzione devono essere oggettivi, predeterminati e conoscibili dal lavoratore. Viene evidenziato come tale requisito non derivi solo dal principio generale di buona fede, ma sia un obbligo normativo specifico sancito dal Regolamento Congiunto Banca d'Italia/Consob.
Infine, si esaminano le conseguenze della nullità di clausole generiche e indeterminate, le quali, in base all'art. 6, comma 2-octies, del TUF e all'interpretazione giurisprudenziale, non comportano la nullità dell'intero contratto. Si evidenzia come la nullità delle clausole di malus non precluda l'applicazione di altre pattuizioni, quali i tetti massimi (cap), qualora queste ultime siano formulate in modo certo e determinato. In tal modo, il diritto del lavoratore al compenso maturato viene salvaguardato, seppur ricondotto entro i limiti validamente pattuiti, escludendo unicamente le decurtazioni basate su condizioni arbitrarie e non trasparenti.
Nel settore finanziario, la struttura della remunerazione del management e del personale più rilevante è da tempo oggetto di una specifica e stringente regolamentazione, di derivazione europea e attuata a livello nazionale principalmente tramite le disposizioni di vigilanza della Banca d'Italia1.
L'obiettivo primario di tale normativa è quello di disincentivare l'assunzione di rischi eccessivi e di allineare gli interessi dei manager a quelli della stabilità e della sana e prudente gestione dell'intermediario nel lungo periodo.
In questo contesto si inseriscono i meccanismi di correzione ex-post della remunerazione variabile, noti come clausole di malus e di claw-back.
Sebbene spesso accomunati, tali istituti presentano differenze funzionali sostanziali, come chiarito dalla giurisprudenza di merito.
Con il termine malus si fa riferimento a meccanismi che operano riducendo, fino ad azzerare, la componente variabile della remunerazione (bonus) non ancora corrisposta al dipendente, in virtù del verificarsi di determinate condizioni negative, quali il mancato raggiungimento di obiettivi o performance aziendali o individuali inferiori alle attese.
Il meccanismo di malus incide, quindi, su un diritto al compenso non ancora pienamente maturato o esigibile, operando alla stregua di una condizione sospensiva.
Il claw-back, invece, è un meccanismo più incisivo che consente al datore di lavoro di richiedere la restituzione, totale o parziale, di una componente variabile della retribuzione già erogata e percepita dal lavoratore. Tale facoltà sorge al verificarsi di eventi patologici successivi al pagamento, tipicamente legati a comportamenti fraudolenti, colpa grave del dipendente, o alla successiva scoperta che i dati sui quali il bonus era stato calcolato erano viziati o errati. Il claw-back agisce, pertanto, come una condizione risolutiva apposta al pagamento2.
La fonte normativa primaria di tali meccanismi è la Circolare della Banca d'Italia n. 285/2013, che, in attuazione di direttive comunitarie, impone alle banche di dotarsi di politiche di remunerazione che prevedano tali sistemi di correzione3. La natura imperativa di tali disposizioni è rafforzata dall'art. 53, comma 4-sexies, del Testo Unico Bancario (T.U.B.), che sancisce la nullità di qualsiasi patto o clausola non conforme.
L'esercizio del potere datoriale nell'applicazione delle clausole di malus e claw-back non è incondizionato, ma è soggetto ai principi cardine del diritto contrattuale. In particolare, assumono rilievo l'obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) e il requisito della determinatezza o determinabilità dell'oggetto della prestazione (art. 1346 c.c.).
Il principio di buona fede, inteso come dovere di lealtà e correttezza, impone alle parti di agire in modo da preservare gli interessi reciproci, costituendo un autonomo dovere giuridico espressione del principio di solidarietà sociale (art. 2 Cost.).
Nell'ambito delle politiche retributive, ciò si traduce nell'impossibilità per il datore di lavoro di esercitare in modo arbitrario la facoltà di ridurre un compenso. Tale potere deve essere ancorato a presupposti oggettivi, predeterminati e conoscibili dal lavoratore, il quale deve essere messo in condizione di comprendere le regole e di verificarne la corretta applicazione ex post4.
La giurisprudenza di merito aveva già affrontato la questione, ad esempio nella sentenza n. 1266/2025 del Tribunale di Milano5, ritenendo inefficace una clausola di malus che subordinava l'erogazione di un bonus a una generica e non definita condizione di "sostenibilità finanziaria" della società. In tale occasione, il giudice ha valorizzato proprio la violazione dei principi di determinatezza dell'oggetto e di buona fede, affermando che la discrezionalità datoriale deve essere circoscritta da criteri oggettivi e verificabili.
La sentenza n. 5136/2025 del Tribunale di Milano ha ulteriormente consolidato questo orientamento, offrendo un'applicazione ancora più netta dei principi di trasparenza e predeterminazione.
Il caso, del tutto simile, riguardava una dirigente del settore finanziario a cui, dopo le dimissioni, era stato negato il pagamento di un compenso incentivante maturato, pari a € 94.597,23. Contrattualmente, tale bonus era parametrato in misura fissa (12,50%) alle commissioni di performance6 incassate dalla società grazie all'attività di gestione della lavoratrice.
Questo meccanismo contrattuale stabilisce un nesso sinallagmatico diretto tra la prestazione svolta dal dipendente e la controprestazione retributiva del datore di lavoro del tutto in linea con la ratio stessa della normativa sulle remunerazioni che mira ad allineare gli interessi dei gestori a quelli degli investitori e della società ed a promuovere una sana gestione dei rischi.
Le normative europee e nazionali incentivano infatti il collegamento tra remunerazione e risultati7. Così calcolato, il bonus rispecchia tutte le raccomandazioni dell’Esma e degli organi di vigilanza che affermano che i premi possono essere erogati se nel periodo di riferimento i sottoscrittori (cioè gli investitori dei fondi) hanno avuto una performance positiva e la società ha avuto un utile tangibile.
La società si opponeva al pagamento richiamando genericamente la propria "Remuneration policy", senza però specificare quali condizioni oggettive e verificabili si fossero realizzate per giustificare l'azzeramento del bonus.
Il Tribunale ha accolto la domanda della lavoratrice, stabilendo che un diritto al compenso, una volta maturato sulla base di parametri di performance contrattualmente definiti e oggettivi, non può essere vanificato da clausole di malus generiche. L'analisi del giudice ha evidenziato come l'obbligo di trasparenza non sia solo un corollario della buona fede, ma trovi un fondamento normativo specifico e cogente nel Regolamento Congiunto Banca d'Italia/Consob. In particolare, l'Allegato 2, paragrafo 6.2, punto 1, del Regolamento stabilisce: “Qualora siano utilizzate valutazioni discrezionali, devono essere chiari e predeterminati i criteri su cui si basano dette valutazioni e l’intero processo decisionale deve essere opportunamente esplicitato e documentato”.
La decisione della società di azzerare il bonus sulla base di una generica clausola di "insostenibilità finanziaria" è stata nuovamente qualificata come una "valutazione discrezionale". Per essere legittima, tale valutazione avrebbe dovuto fondarsi su criteri "chiari e predeterminati" come imposto dalla normativa. In assenza di tali criteri, l'esercizio del potere datoriale è stato ritenuto arbitrario e illegittimo, con la conseguenza che la negligenza del datore di lavoro nel predisporre un sistema di remunerazione trasparente non può ricadere sul lavoratore.
Tuttavia, la pronuncia del Tribunale di Milano introduce un'ulteriore e fondamentale distinzione, che rafforza la centralità del principio di determinatezza dell'oggetto (art. 1346 c.c.). Se da un lato il giudice dichiara la nullità delle clausole di malus per la loro eccessiva genericità, dall'altro lato ritiene pienamente valida e applicabile la clausola, contenuta nella medesima remuneration policy, che impone un tetto massimo (cap) alla remunerazione variabile.
Nel caso di specie, la policy aziendale prevedeva, alla sezione 5, che: «In ogni caso, la remunerazione variabile totale del personale identificato (indipendentemente dalla sua forma, ovvero bonus, stock options, performance fee) non potrà superare il 40% della retribuzione fissa».
Il Tribunale, dopo aver sancito l'illegittimità delle condizioni ostative generiche all'erogazione del bonus, applica selettivamente il principio di nullità, affermando: «Ciò determina, ad avviso del giudicante, la nullità per indeterminatezza dell’oggetto delle clausole di malus, fatta eccezione per la sez. 5, che individua il tetto massimo di erogazione del bonus, con conseguente diritto della R. al pagamento della somma di € 57.268,80, pari alla remunerazione variabile massima per l'anno 2022».
Questa statuizione è di cruciale importanza: il Giudice non invalida l'intera policy, ma opera una valutazione analitica delle singole pattuizioni. La clausola del cap al 40% viene salvata perché, a differenza delle clausole di malus, è chiara, oggettiva, predeterminata e facilmente verificabile. Essa non lascia spazio a discrezionalità o arbitrio datoriale, ma fissa un limite quantitativo certo, conosciuto e accettato dalle parti.
Di conseguenza, pur avendo la ricorrente maturato un bonus teorico di € 94.597,23, il Tribunale ha condannato la società al pagamento dell'importo ridotto a € 57.268,80, corrispondente esattamente al tetto del 40% della retribuzione fissa annua. Questo dimostra che il principio di trasparenza e determinatezza funge da criterio per distinguere, all'interno dello stesso impianto contrattuale, le clausole legittime da quelle illegittime. La negligenza del datore nel definire i presupposti del malus non travolge i patti che, invece, sono conformi alla legge.
Una volta accertata l'illegittimità della clausola di malus per indeterminatezza e violazione delle norme imperative sulla trasparenza, si pone il problema delle conseguenze sul contratto. La soluzione è fornita dall'art. 6, comma 2-octies, del D.Lgs. 58/1998 (TUF), che recita: “E' nullo qualunque patto o clausola non conforme alle disposizioni in materia di sistemi di remunerazione e di incentivazione [...]. La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto. Le previsioni contenute nelle clausole nulle sono sostituite di diritto, ove possibile, con i parametri indicati nelle disposizioni suddette nei valori più prossimi alla pattuizione originaria”.
La norma sancisce due principi fondamentali.
In primo luogo, vige un principio di conservazione del contratto: “La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto”. Ciò significa che la nullità colpisce selettivamente la sola clausola di malus contenuta nella policy, senza travolgere l'intero contratto individuale che la richiama. La clausola nulla si considera come non apposta (tamquam non esset), lasciando pienamente valido ed efficace il diritto del lavoratore al compenso come pattuito sulla base dei parametri di performance.
In secondo luogo, la norma prevede un meccanismo di sostituzione automatica, ma con due limiti cruciali: la sostituzione è ammessa solo "ove possibile" e deve avvenire utilizzando parametri "più prossimi alla pattuizione originaria".
Su questo punto, la giurisprudenza di merito ha fornito chiarimenti decisivi.
La Corte d'Appello di Milano, nella sentenza n. 643/2020, ha stabilito che non è consentito al giudice inserire ex novo una clausola che le parti (e, nel caso di specie, la parte onerata, ovvero l'azienda) non hanno provveduto a determinare nei suoi elementi essenziali. Come affermato dai giudici d'appello, un conto è riportare una pattuizione contra legem alla norma imperativa violata (ad esempio, riducendo un importo che supera un limite legale), ben altra e diversa operazione è inserire dal nulla una clausola che spettava alle parti determinare nell'ambito della loro autonomia contrattuale. Se la pattuizione originaria è totalmente generica, come nel caso di specie, non esiste alcuna base per l'integrazione giudiziale. La condizione "ove possibile" non è soddisfatta, poiché mancano i parametri oggettivi a cui ancorare la sostituzione. La responsabilità per la nullità della clausola ricade, quindi, interamente sull'azienda, che ha il dovere di istituire, implementare e attuare una policy di remunerazione conforme ai requisiti di legge.
L'orientamento giurisprudenziale consolidato dal Tribunale di Milano, di grande rilevanza pratica e dogmatica, chiarisce che la previsione di clausole di malus e claw-back, sebbene obbligatoria in determinati settori, non conferisce al datore di lavoro un potere discrezionale assoluto. L'efficacia di tali clausole è subordinata al rispetto di un requisito di "trasparenza sostanziale", che discende sia dal principio generale di buona fede sia da norme imperative di settore come il Regolamento Congiunto Banca d'Italia/Consob. I presupposti per l'attivazione dei meccanismi correttivi devono essere oggettivi, predeterminati, conoscibili dal lavoratore e verificabili in concreto. Qualora tali requisiti manchino, la clausola è nulla. Tale nullità, tuttavia, non inficia l'intero contratto, ma si limita a rendere inapplicabile la clausola stessa. Il meccanismo di sostituzione automatica previsto dal TUF non può operare nel vuoto: in assenza di una pattuizione originaria sufficientemente determinata, il giudice non ha il potere di "creare" le condizioni per l'applicazione del malus, supplendo alla negligenza del datore di lavoro. La responsabilità di predisporre un sistema di remunerazione variabile chiaro, trasparente e conforme alla legge ricade interamente sul datore di lavoro.
In assenza di tali garanzie, qualsiasi tentativo di ridurre o azzerare un bonus maturato sulla base di clausole generiche e discrezionali è destinato a essere dichiarato illegittimo. Al contempo, la stessa sentenza chiarisce che il principio di determinatezza opera in modo selettivo: se le condizioni per la riduzione del bonus sono nulle per genericità, non lo è necessariamente una clausola che fissa un tetto massimo (cap) al compenso variabile, a condizione che sia chiara e inequivocabile. Il diritto del lavoratore viene così salvaguardato, ma ricondotto entro i confini dei patti validamente stipulati, escludendo solo le limitazioni arbitrarie e non predeterminate. La piena conferma del diritto del lavoratore a percepire il compenso per la performance raggiunta va quindi intesa entro i limiti quantitativi che le parti hanno validamente e chiaramente concordato.
Note
1 La normativa di riferimento, a livello europeo, si rinviene principalmente nelle direttive in materia di requisiti patrimoniali (CRD) e di gestione di fondi (UCITS e AIFMD), come la Direttiva 2009/65/CE e la successiva modifica con la Direttiva 2014/91/UE, richiamate anche nel caso di specie. A livello nazionale, tali principi sono stati recepiti da Banca d'Italia (con la Circolare n. 285/2013 e successivi aggiornamenti) e da Consob, che impongono agli intermediari di dotarsi di politiche di remunerazione contenenti meccanismi di correzione ex post, specificando i criteri e i presupposti per la loro applicazione
2 La Corte d'Appello di Milano, con la sentenza n. 643/2020, ha efficacemente sintetizzato la distinzione: «La fondamentale differenza tra i meccanismi di malus e quelli di claw back consiste nel fatto che i primi operano, di concerto con i meccanismi di differimento del pagamento delle somme, nel senso di ridurre — e financo azzerare — la parte di remunerazione variabile o dell'incentivo che l'azienda deve ancora corrispondere al proprio manager, mentre i secondi operano nel senso di consentire all'azienda di chiedere al manager la restituzione in tutto o in parte della remunerazione variabile o dell'incentivo che quest'ultimo abbia già percepito».
3 Cfr. Banca d'Italia, Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013,37° aggiornamento del 20 giugno 2024, Parte Prima, Titolo IV, Capitolo 2, Sezione III, par. 5. La definizione è costante anche nei regolamenti congiunti Banca d'Italia/Consob. Si vedano, ad esempio, Provvedimento del 5 dicembre 2019, Allegato 2, nota 24 e Disposizioni del 30 marzo 2011, nota 28. La distinzione è chiarita in diverse disposizioni di vigilanza. Cfr. Banca d'Italia, Revisione delle disposizioni in materia di politiche e prassi di remunerazione e incentivazione,19 novembre 2014, nota 36; Regolamento congiunto Banca d'Italia/Consob,7 luglio 2016, nota 22. La normativa specifica anche i casi in cui le clausole di claw-back devono essere attivate, come in caso di comportamenti fraudolenti o colpa grave. Cfr. Circolare n. 285/2013, cit., Sezione III, par. 5, lett. a).
4 Cfr. Trib. Milano,9 ottobre 2006, in Riv. Crit. Dir. Lav., II,2007, pag. 178, con nota di R. M. PARIS, Inadempimento datoriale nell’individuazione del criterio di quantificazione di voce variabile della retribuzione e relative conseguenze, nella cui argomentazione si legge che non si può ammettere che il committente che si giova del lavoro possa esentarsi dal pagamento del compenso allegando il proprio inadempimento rispetto agli obblighi strumentali al pagamento del medesimo e App. Milano 21 novembre 2007, in Riv. Crit. Dir. Lav.,2008, pag. 248, con nota di F. CAPURRO, Natura retributiva del bonus e finzione di avveramento della condizione, secondo la quale la condizione si considera avverata ai sensi dell’art. 1359 c.c. ove sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento della stessa. Pertanto, tenuto conto che ai sensi dell’art. 1358 c.c. sussiste il dovere di lealtà e correttezza delle parti nell’intero arco di pendenza della condizione, nell’ipotesi in cui il raggiungimento degli obiettivi, condizione per il riconoscimento della retribuzione variabile, sia divenuto impossibile a causa del comportamento omissivo del datore di lavoro, sussiste il diritto del lavoratore a percepire la retribuzione variabile
5 Cfr. Lorenzo Susini in “Le clausole di malus e claw-back alla prova del principio di buona fede” Altalex 25 Settembre 2025 https://www.altalex.com/documents/news/2025/09/25/clausole-malus-claw-back-principio-buona-fede
6Le commissioni di performance o performance fees sono delle commissioni che società che gestisce i fondi applica ai clienti in ragione del risultato positivo della gestione (di solito è un percentuale sul risultato ottenuto) e si distinguono dalle management fees che vengono sempre applicate dalla società in quanto collegate al solo fatto della gestione e sono necessarie per coprire i costi aziendali.
7 Art. 36 regolamento congiunto Banca d’Italia/CONSOB: “…I gestori adottano politiche e prassi di remunerazione incentivazione che promuovono una sana ed efficace gestione dei rischi e che non incoraggiano un’assunzione di rischi non coerenti…”