La repressione dell’abusivismo edilizio è, senza ombra di dubbio, una delle più rilevanti priorità dell’ordinamento giuridico.
Ciò, tuttavia, non toglie che essa vada compiuta nel rispetto di tutte le garanzie procedurali contemplate dal sistema normativo.
In particolare, l’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica non rende fungibili le competenze degli organi all’uopo preposti, né tampoco permette al giudice di conservare un atto repressivo attraverso la formulazione di una decisione anticipatoria e prognostica del contenuto che avrebbe potuto comunque assumere il titolare dell’afferente potere.
La sottesa controversia si era originata dall’impugnazione di un’ordinanza sindacale ingiuntiva – a norma del combinato disposto degli artt. 31,37 e 93 del TUE (approvato con d.P.R. 380/2001) – della demolizione di una veranda realizzata all’interno di un giardino pertinenziale, tra il fabbricato e il muro di confine, e di un muro di cinta in blocchi di cemento alto tre metri.
A sostegno della propria impugnativa, per vero, la destinataria del provvedimento amministrativo de quo deduceva, fra gli altri motivi, l’incompetenza relativa dell’organo emanante e la violazione del principio di separazione tra indirizzo politico e gestione amministrativa.
Il Comune resistente, ritualmente costituitosi in giudizio, affidava la rispettiva difesa a due argomenti. Il primo richiamava la possibilità, nei Comuni privi di personale con qualifica dirigenziale, di attribuire le funzioni gestionali ai responsabili degli uffici mediante decreti sindacali, laddove peraltro si sosteneva che la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare l’assetto organizzativo dell’ente e, in particolare, la presenza di figure dirigenziali tali da impedire l’intervento del sindaco. Il secondo invocava l’applicazione del disposto dell’art. 21 octies, comma 2, della l. 241/1990 al lume della natura dovuta e vincolata dell’ordine di demolizione.
L’adito Tribunale Amministrativo Regionale ha accolto il ricorso, disattendendo ambedue le prospettazioni dell’Amministrazione.
Il giusdicente ha, da un lato, individuato nella competenza gestionale, anziché in quella politica, la regola generale e informante del compimento di attività provvedimentale, pur derogabile in talune circostanze ma salva dimostrazione – incombente sulla stessa P.A. – dell’esistenza di un provvedimento organizzativo idoneo a giustificare l’assunzione delle funzioni gestionali da parte del sindaco; e, dall’altro, considerato l’accertata incompetenza del medesimo “primo cittadino” alla stregua di circostanza ostativa all’esame delle ulteriori questioni, facendone conseguire l’impossibilità di compiere la verifica sull’inevitabilità del contenuto dispositivo di cui alla disposizione dell’art. 21 octies della legge sul procedimento amministrativo.
L’art. 107 del TUEL (approvato con d. lgs. 267/2000) distingue i poteri di indirizzo e controllo politico-amministrativo da quelli di gestione amministrativa, finanziaria e tecnica. Il disposto della lettera g del comma 3 assegna specificamente alla dirigenza i provvedimenti comunali di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino, insieme ai poteri di vigilanza e repressione dell’abusivismo; dipoi, quello del comma 4 riserva a disposizioni legislative espresse le deroghe alle attribuzioni dirigenziali.
Nel settore edilizio, siffatta regola organizzativa trova corrispondenza nel combinato disposto degli artt. 27 e 31 del TUE, che individua nel dirigente o nel responsabile del competente ufficio comunale il soggetto chiamato, rispettivamente, a esercitare la vigilanza e ad adottare l’ingiunzione nei casi previsti. La scelta della sede gestionale emerge, pertanto, sia dall’ordinamento dell’ente, sia dalla normativa settoriale.
Sicché, la competenza amministrativa non esprime soltanto una tecnica di distribuzione del lavoro; piuttosto, essa caratterizza l’ufficio - o gli uffici – cui imputare l’istruttoria, la valutazione dei presupposti e la responsabilità della decisione (cfr.: TAR Campania, Napoli,2595/2022). Nondimeno, nell’attività repressiva edilizia, l’autonomia dell’organo tecnico protegge – già meramente in abstracto – l’applicazione uniforme della legge rispetto alle pressioni, talvolta a sfondo politico, che potrebbero accompagnare vertenze territorialmente circoscritte, spesso connotate da rapporti personali e da interessi immediatamente percepibili dalla comunità locale.
Il giusdicente, d’altronde, collega la predetta separazione ‘funzionale’ all’art. 97 Cost. Il riferimento può essere ancor meglio precisato alla luce della sentenza n. 81/2013 della Corte costituzionale, in cui è stato affermato che la distinzione tra indirizzo politico e gestione costituisce un principio generale radicato nell’imparzialità, mentre l’individuazione della linea di confine spetta al legislatore, entro il limite della ragionevolezza. Non ogni attribuzione a un organo politico è, dunque, costituzionalmente preclusa; occorre, però, una scelta normativa compatibile con la natura della funzione.
Questa impostazione evita di trasformare la separazione in una formula assoluta e, al tempo stesso, impedisce di ridurla a una preferenza organizzativa disponibile. Il sindaco conserva le proprie responsabilità di governo e i poteri che la legge gli attribuisce, ma la rappresentanza dell’ente non gli conferisce una competenza generale alla sottoscrizione di tutti gli atti comunali. Analogamente, il potere di nominare i responsabili non comporta la possibilità di sostituirsi a essi nell’adozione dei singoli provvedimenti.
L’assunto non è inficiato dal nomen giuridico di “ordinanza” di cui un provvedimento amministrativo vada a fregiarsi, evidentemente insufficiente a ricondurre il medesimo all’alveo dei poteri sindacali contingibili e urgenti; i quali ultimi, infatti, presuppongono un autonomo fondamento e postulano specifiche condizioni di esercizio, lungi dal sottendere una riserva indistinta utilizzabile per colmare difficoltà della gestione ordinaria.
L’assenza di personale con qualifica dirigenziale all’interno del Comune non determina il venir meno della prefata distinzione tra governo e gestione.
Vero è che l’art. 109, comma 2, del TUEL consente di attribuire le funzioni indicate dall’art. 107, commi 2 e 3, del medesimo d. lgs. 267/2000 ai responsabili degli uffici o dei servizi mediante provvedimento motivato del sindaco – ex art. 50, comma 10, dello stesso “Testo Unico degli Enti Locali” – facendo salva la disciplina relativa alle ulteriori funzioni del segretario comunale.
Ma altrettanto pacifico è che il Sindaco, appunto, eserciti il potere di individuare ciascun responsabile; che, una volta legittimamente investito, adotta gli atti di gestione nell’ambito delle attribuzioni ricevute.
In altre parole, allora, la provenienza sindacale della nomina non colloca il potere gestionale nell’ambito delle competenze proprie del sindaco, temporaneamente affidata ad altri nell’ambito degli uffici comunali e liberamente recuperabile.
Così come non v’è chi non veda che – ai sensi del disposto dell’art. 109, comma 2, del mentovato Testo Unico – in tali Comuni i sindaci potrebbero ‘avocare’ le funzioni gestionali; impregiudicati, quantunque, il rispetto di e la coerenza con ogni disposizione regolamentare dettata dalla Giunta in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi (cfr.: Cons. St.,4409/2023).
Vieppiù, la distribuzione dell’onere probatorio costituisce uno dei passaggi più convincenti della pronuncia in commento.
Il resistente Comune pretendeva che, a prescindere dalla concreta ‘avocazione’ delle funzioni dirigenziali in questione, la proprietaria dell’immobile da demolire dovesse dimostrare le condizioni organizzative di derivazione della contestata incompetenza sindacale. Il Tribunale ha osservato, invece, che, una volta dedotta specificamente l’inosservanza della regola legale di competenza ‘ordinaria’, sarebbe stata l’evocata P.A a dover documentare il titolo che l’avrebbe legittimata.
La soluzione si comprende distinguendo il piano normativo da quello fattuale. L’esistenza e l’interpretazione della regola legale di competenza appartengono al giudizio di diritto. La presenza di un determinato assetto organizzativo, l’adozione del provvedimento di attribuzione e la sua efficacia nel tempo costituiscono, invece, circostanze documentabili. Quando l’ente fonda la propria difesa su un regime eccezionale, deve indicare e produrre gli atti che ne rendono possibile l’applicazione.
In ispecie, la ricorrente non era tenuta a provare l’inesistenza di ogni ipotetico titolo organizzativo; avendo costei già individuato l’autore dell’atto, la disciplina ordinaria e il contrasto denunciato. Esigere anche una dimostrazione generale e negativa sull’intera organizzazione comunale avrebbe trasferito sul privato il rischio della mancata documentazione di atti formati e conservati dall’Amministrazione.
L’impostazione è coerente con il combinato disposto degli artt. 46, comma 2, e 64 c.p.a., che disciplinano il deposito degli atti amministrativi e la disponibilità della prova, riconoscendo altresì poteri acquisitivi al giudice, senza per questo eliminare gli oneri di allegazione delle parti, ma compensando l’asimmetria informativa che caratterizza il rapporto con l’Amministrazione. La disponibilità di un documento, quindi, assume rilevanza onde stabilire da chi possa ragionevolmente pretendersi la sua produzione. Nemmeno potendosene ricavare una presunzione generale di illegittimità degli atti amministrativi. Il punto è più limitato: un’affermazione astratta sulla possibilità di affidare funzioni non equivale alla prova che quelle funzioni siano state effettivamente e validamente attribuite.
L’apoftegma in analisi ha pure delibato la delicata questione dell’applicabilità del disposto dell’art. 21 octies, comma 2, della l. 241/1990 alle fattispecie involte dal vizio di incompetenza relativa, come quella concretamente inerente alla sottesa controversia.
La giurisprudenza amministrativa non è univoca nel ritenere che finanche i provvedimenti avvinti dal vizio dell’incompetenza relativa, ove ad esito vincolato, siano legittimi.
La tesi dell’inapplicabilità della menzionata disposizione ‘sanante’, abbracciata dall’adito Tribunale, è stata condivisa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (sent. n. 715/2024) ma non dal Consiglio di Stato (sent. n. 8846/2022).
In effetti, l’orientamento più restrittivo – e più recente -sembra maggiormente condivisibile; diversamente opinando, il potere di governo potrebbe appropriarsi della decisione gestionale, vanificando l’omesso accertamento dei presupposti, ogni volta che affermasse (e, magari, comprovasse) di aver applicato correttamente una norma vincolante.
Senza tacer del fatto che, per giurisprudenza costante (cfr. inter alia: Cons. St.,4523/2026 e 7534/2023), nel processo amministrativo il vizio formale d'incompetenza deve essere sempre scrutinato per primo poiché, se fosse fondato, la valutazione nel merito della controversia alla stregua delle altre censure sostanziali proposte sarebbe impedita.