Covid-19: La tutela giurisdizionale contro i provvedimenti emergenziali e le sanzioni.

Avv. Marco Mecacci.
Mercoledi 8 Luglio 2020

Premessa

Il presente intervento ha come scopo quello di individuare le modalità di proposizione e redazione di atti di impugnazione dei provvedimenti emessi nel corso dell’emergenza COVID - 19 in base al d.l. 19/2020, senza alcuna pretesa di sistematicità o volontà di individuare un sistema “generale” o infallibile.

Personalmente ritengo che le fonti del diritto e le pronunce giurisprudenziali, soprattutto in un periodo storico come questo, caratterizzato da un’alta conflittualità e dall’ascesa al potere di soggetti spesso privi di preparazione tecnica, non consentano di individuare in alcun modo forme e regole generali dalle quali dedurre l’esistenza di un disegno sistematico da parte del legislatore oppure della giurisprudenza.

Da scettico diffido dell'idea che possa esistere un “FIL ROUGE” che colleghi le norme o addirittura leghi fra loro pronunce giurisprudenziali.

Eppure, ho avuto la possibilità di recente, di ascoltare durante un convegno di alto livello un relatore affermare che una serie di sentenze della cassazione sarebbero state ispirate, come in una sorta di disegno unitario, da alcuni scritti redatti da autorevolissima dottrina, inclusi ovviamente i suoi, e che l'estensore della sentenza avrebbe seguito queste riflessioni facendole divenire diritto vivente.

Preferisco ritenere da pratico, che l'estensore di quelle sentenze abbia voluto risolvere dei casi concreti invece che pensare a come avrebbe potuto soddisfare i desideri della dottrina.

Nella mia esposizione cercherò adottare un approccio pratico, esaminando le questioni e le fattispecie per quello che sono, o perlomeno sembrano, invece che per quello che dovrebbero essere.

Sono infatti consapevole, data la ormai lunga pratica professionale, che le soluzioni ai casi concreti dipendono in larga parte dall'orientamento politico che si forma nel periodo storico in cui sono affrontate e che ciò può influenzare pesantemente la decisione finale.

In altre parole, e fuor di metafora, abbiamo visto e non ci siamo stupiti che in un contesto sanitario di altissimo contagio l'accoglimento di ricorsi proposti contro misure di limitazione, anche palesemente illegittime non abbia avuto successo, indipendentemente dalle norme giuridiche. Sappiamo anche, però, che l’atteggiamento negativo della giurisprudenza può essere meno improbabile in una situazione di normalità o quasi, quando le forme di contenimento possono apparire eccessive e spropositate rispetto la situazione concreta percepita.

Senza alcuna intenzione di individuare teoremi inizierò dunque con un esame sintetico delle disposizioni normative che regolano cosiddette sanzioni emergenziali per poi passare alla disciplina normativa generale applicabile, facendo riferimento ad alcuni possibili casi concreti,presi direttamente dalla cronaca di questo ultimo periodo e verificando quali potrebbero essere le conseguenze dell'attività compiuta da difensore nella fase preliminare di accertamento della violazione. Successivamente, ipotizzando la necessità di impugnare e sintetizzate le modalità procedurali, alcuni possibili argomenti a sostegno dell’illegittimità dei provvedimenti emergenziali.

Le norme che dispongono le sanzioni.

Il Decreto-legge 19/2020 è la disposizione di riferimento che dobbiamo esaminare per comprendere il complesso sistema sanzionatorio ideato dal legislatore. L'articolo 4 è la norma che individua le sanzioni e i controlli che conseguono alla mancata osservanza delle misure di contenimento previste dall'articolo 1, così come individuate e adottate con provvedimenti dell'autorità amministrativa, disciplinati dagli articoli 2 e 3.

L'impianto individuato dall’articolo 4 fa seguito ad un precedente sistema sanzionatorio previsto dal decreto-legge 6-2020, poi abbandonato, con il quale si collegava l'inosservanza delle disposizioni limitative all'articolo 650 del Codice Penale, che reprime in modo in verità generico, “l'inosservanza dei provvedimenti dell'autorità”.

L'articolo 650 c.p. è norma che ha destato da tempo numerose critiche per la sua indeterminatezza, e nelle prime applicazioni che si sono verificate durante l’emergenza Covid–19 ciò è risultato confermato.

L’eccessiva genericità delle previsioni del decreto e delle norme di attuazione (D.P.C.M. 23/02/2020 e D.P.C.M. 25/02/2020) rendeva di fatto impossibile individuare in modo specifico le condotte potenzialmente lesive dell’interesse alla conservazione della sanità pubblica.

Il d.l. 6/2020, inoltre, attribuiva al Governo in modo altrettanto generico poteri repressivi e lasciava all’esecutivo il compito di individuare le condotte vietate.

Una simile delega in bianco aveva destato non poche perplessità da parte di autorevoli commentatori, su tutti alcuni presidenti emeriti della corte Costituzionale.

Il parlamento ha pertanto deciso di non convertire in legge le disposizioni sanzionatorie previste dal decreto legge 6.

A questo è seguito, senza soluzione di continuità per evitare vuoti normativi, il nuovo sistema sanzionatorio basato sull’illecito amministrativo previsto dal d.l. 19/2020.

Nel decreto-legge 19/2020 il governo dopo avere individuato all'articolo 1 le possibili limitazioni alla libertà individuale, anche personale, che possono essere adottate con provvedimento governativo, all'articolo 2 ha demandato l'adozione concreta delle misure a decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottare su proposta del ministro della Salute previa audizione di altri Ministeri apicali (Ministero dell'Interno, della Difesa, dell'Economia e delle Finanze).

Ha previsto, poi, l’eventuale adozione di ulteriori misure che riguardino specifiche regioni sempre attraverso il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ma previa proposta da parte dei Presidenti delle Regioni interessate.

In sede di conversione il Parlamento ha disposto, in ragione dell’atipicità della fonte normativa e delle critiche che erano state rivolte sul punto, che l'emanazione dei provvedimenti debba essere preceduta dall'illustrazione preventiva alle camere del loro contenuto da parte del Presidente del Consiglio o di altro Ministro delegato.

In questo modo si è cercato di porre un freno alla sostanziale creazione di una potestà normativa non prevista dalla costituzione derivata da evidenti ragioni emergenziali in un contesto costituzionale in cui, per precisa scelta dei costituenti, non è stata prevista la dichiarazione di Stato di emergenza se non in presenza di guerra (art. 78 Cost.).

Passando alla tecnica legislativa, l’articolo 4 del Decreto-legge 19/2020 individua le condotte sottoposte a sanzione, facendo riferimento sia all'articolo 1, che elenca i singoli comportamenti, sia ai provvedimenti dell'autorità amministrativa che ad essi danno attuazione (art. 2 e 3); dispone, infatti, che in caso di mancato rispetto di dette disposizioni possa essere applicata una sanzione amministrativa che va da un minimo di euro 400 ad euro 1000.

Nell'impianto legislativo originario del decreto-legge il massimo edittale della sanzione era pari ad euro 3000,00 ma successivamente in sede di conversione vista la grave afflittività dell'importo, ne è stata disposta la riduzione.

Oltre alla sanzione pecuniaria, in alcuni casi collegati all'esercizio di attività commerciali professionali, si prevede la sanzione accessoria della chiusura dell'esercizio o dell'attività da 5 a 30 giorni.

Accanto alle regole generali, c’è poi un'altra disposizione speciale che potremmo assimilare ad una circostanza aggravante è prevista dal secondo periodo del comma 1 dell'articolo 4, che dispone l’aumento fino ad un terzo della sanzione nel caso in cui il mancato rispetto delle misure avvenga mediante l'utilizzo di un veicolo.

Determinate le fattispecie sanzionabili si passa poi all'individuazione, all’art. 4 comma 3, delle norme procedurali applicabili e si opera un richiamo a due precise disposizioni normative.

Il primo richiamo è alla legge 689 del 1981 nella parte in cui disciplina le regole generali riguardanti le sanzioni amministrative. (Capi I, Sez. I e II, artt. 1 – 31).

Sappiamo che la legge 689 è intervenuta nell'ambito di una vasta operazione di depenalizzazione ed ha sostituito un meccanismo sanzionatorio di carattere amministrativo a condotte ritenute di minore gravità che prima avevano rilevanza penale, del cui accertamento è stato incaricato, nella maggior parte dei casi, il Prefetto.

L’articolo 4 comma 3 del Decreto-legge 19/2020 dispone espressamente che, “per quanto non stabilito nel presente articolo si applichino le disposizioni delle sezioni prima e seconda del capo 1 della legge 24 novembre 1981 n 689”.

Il secondo richiamo normativo è invece all’articolo 202 del Codice della Strada (decreto legislativo 285 del 1992) e prevede la possibilità per il trasgressore di estinguere la sanzione mediante pagamento in misura ridotta del 30% entro 5 giorni dalla ricevuta contestazione oppure la possibilità provvedere al pagamento diretto sempre in misura ridotta in forma elettronica direttamente nelle mani degli agenti accertatori.

Le sanzioni vengono irrogate dal prefetto quando hanno carattere generale mentre sono irrogate dall'autorità che le ha disposte nel caso di violazione di misure di carattere regionale o infraregionale.

Nell’articolo 4, seguono poi disposizioni speciali che prevedono le modalità di chiusura delle attività o degli esercizi (comma 4), ulteriori disposizioni che prevedono il raddoppio della sanzione nel caso di reiterazione ( comma 5).

Vi sono poi al comma 6 e 7 disposizioni di raccordo con il codice penale (art 452 epidemia e avvelenamento) e con il testo unico delle disposizioni sanitarie (art 260 R.D. 1265/1934 inosservanza di un ordine dato per impedire una malattia infettiva o contagiosa).

Si prevede al comma 8 che le disposizioni dell'articolo 4 che sostituiscono le sanzioni penali con sanzioni amministrative si applichino anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto legge ma che in tal caso siano ridotte della metà.

Si dispone infine che le misure debbano essere eseguite con l'ausilio della polizia del personale dei corpi di Polizia Municipale che siano agenti di pubblica di sicurezza è ovvio cosa dalle forze armate – espressamente equiparate per l’occasione ad agenti di pubblica sicurezza - sentiti i competenti comandi territoriali.

In concreto il Governo ha introdotto un vasto dispiegamento di forze attraverso il quale reprimere condotte ritenute non ha torto idonee a costituire veicolo di trasmissione del virus.

Così facendo ha però attribuito a soggetti non sempre dotati di capacità tecniche di valutazione, pressati inoltre da ordini di servizio al contenimento, per quanto possibile, della pandemia.

Soggetti, che inevitabilmente possono essere indotti in errori di fatto o compiere altrettanto errate valutazioni giuridiche.

Occorre vedere a questo punto quale può essere il ruolo del difensore di fronte a contestazioni delle sanzioni subite da eventuali clienti.

La contestazione della sanzione.

È bene fare riferimento alle regole generali previste dalla legge 689 del 1981 e in particolare all'articolo 14, secondo cui la contestazione della sanzione e la sua notificazione può essere eseguita direttamente dall'organo accertatore.

La notifica diretta nelle mani del presunto trasgressore, è probabile che si verifichi a seguito di controlli, nel caso in cui sia colto fuori da casa oppure sia l'esercente di un'attività. Sono passati alla cronaca i casi dei “runner” sorpresi durante la corsa o di persone in spiaggia, incuranti dei divieti, direttamente sorpresi dagli addetti al controllo.

È tuttavia possibile che la sanzione venga contestata successivamente mediante notifica a mani da parte del messo conciliatore o a mezzo posta. In questo caso potrebbe costituire un vizio della notificazione il mancato rispetto del termine dei 90 giorni previsto per il compimento dell’attività.

Si tratta di un principio generale che riguarda la disciplina delle sanzioni amministrative anche se sappiamo che la giurisprudenza non è così favorevole a ritenere perentorio il termine per la contestazione della sanzione.

In questo caso occorrerà verificare con precisione che siano stati rispettati i termini e che la contestazione sia sufficientemente motivata.

Quello della motivazione è un punto su cui si potrà tornare in seguito perché a mio giudizio in presenza di sanzioni relative a fattispecie che incidono sui diritti fondamentali, l'obbligo di una motivazione completa dell'atto è essenziale e dovrà andare oltre gli orientamenti giurisprudenziali finora vigenti che sono piuttosto permissivi e ritengono valide motivazioni scarne o anche per relationem.

Il pagamento in misura ridotta.

Ricevuta la contestazione della sanzione, atteso il richiamo all’articolo 202 del codice della Strada, il presunto trasgressore potrà provvedere alla sua estinzione mediante pagamento in misura ridotta nei 5 giorni o mediante pagamento nelle mani degli agenti accertatori qualora questi ultimi siano provvisti gli strumenti di incasso elettronici.

La rilevanza di questo comportamento eventualmente tenuto dal trasgressore dovrà essere considerata da parte del difensore che venga consultato, anche entro i termini per un eventuale ricorso, poiché il pagamento in misura ridotta preclude la possibilità di una successiva contestazione della sanzione.

In realtà occorre considerare che il decreto-legge 19 2020 non contiene un espresso richiamo all'articolo 203 del codice della strada che espressamente prevede che l'avvenuto pagamento costituisca ragioni di inammissibilità di un successivo ricorso. Tuttavia, l'avvenuto pagamento spontaneo potrebbe costituire un fatto concludente che potrebbe essere qualificato come riconoscimento del debito ex art 1988 e di conseguenza indurre il giudice a ritenere intervenuta acquiescenza al provvedimento.

Scritti difensivi e documenti.

Ricevuto l'accertamento, il presunto trasgressore può presentare scritti difensivi e documenti entro trenta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della contestazione (art 18 l. 689/81).

Gli scritti si presenteranno mediante la redazione di una memoria, secondo le modalità indicate nel verbale (di solito tramite l’organo accertatore) e potranno contenere elementi idonei a rendere giustificata la condotta posta in essere dal trasgressore o comunque ad invalidare il provvedimento.

Sul punto appare opportuno fare riferimento a dei fatti di cronaca come ho esposto nella

premessa possono essere presi come esempio per verificare attività da compiere.

Un episodio di cronaca assai spiacevole ha riguardato la contestazione di sanzione amministrativa per violazione del divieto di allontanamento dal domicilio posta a carico dei genitori di una bambina, paziente oncologico, che veniva accompagnata in un ospedale molto distante dalla residenza familiare.

Un altro fatto riportato dalla cronaca è relativo al caso di un'anziana signora sofferente di osteoporosi, seduta sulla panchina in attesa di entrare al supermercato, alla quale è stata contestata la sanzione poiché distante dall'abitazione di residenza oltre di 200 metri, sprovvista di documenti di identità che attestassero la sua residenza.

Ancora, ad un membro del parlamento è stato contestato lo spostamento fuori dal comune in cui si trovava, nonostante quest’ultimo affermasse di agire per la necessità di occuparsi di questioni relative al proprio collegio elettorale.

In questi casi sarà possibile far pervenire scritti difensivi e produrre documenti chiedendo eventualmente l'audizione così come dispone l'articolo 18 e dare prova che gli accertatori sono incorsi in errore e che sussistono circostanze idonee ad escludere la responsabilità, così come previsto dall'articolo 4 della legge 689 (stato di necessità, adempimento, di un dovere esercizio di una facoltà o di un diritto).

Il prefetto sarà obbligato ad esaminare gli scritti difensivi e successivamente potrà procedere all'archiviazione della contestazione se riterrà fondato quanto rilevato dal destinatario dell'accertamento o se riterrà che non vi siano elementi sufficienti ad avvalorare le ipotesi di chi ha eseguito la verifica.

Nel caso dei genitori della bambina, che purtroppo è stato eclatante ma non è da ritenersi unico appare evidente che l'esercizio del diritto alla salute individuale della minore prevalga sulla generica esigenza di salvaguardare la salute collettiva disposta dalle norme anti COVID- 19. In questo caso si è determinato un conflitto di interessi fra l'esigenza di tutela delle condizioni di salute prevista dall'articolo 32 della Costituzione e una generica tutela di quella collettiva prevista dall'articolo 1 lettera b) del decreto legge 19/2020. In questa prospettiva, la prevalenza del diritto individuale è indubbia.

Nel caso della signora allontanatasi dall'abitazione entro i 200 metri, momentaneamente non in grado di dimostrarlo, la successiva prova della sussistenza del suo diritto all’allontanamento dalla residenza, costituisce giusta ragione di annullamento della contestazione in ragione di una situazione di fatto che rendeva legittima la condotta, erroneamente non ritenuta tale. Sul divieto di allontanamento oltre una certa distanza dall’abitazione, peraltro, sappiamo che in molte regioni (es Veneto), varie ordinanze hanno ridefinito i limiti del D.P.C.M. nazionale, con disposizioni più favorevoli ai cittadini, non sempre conosciute dalle forze dell’ordine, con conseguente illegittimità dei verbali di contestazione.

Nel caso invece del parlamentare che ha affermato di trovarsi fuori dal comune nell’esercizio di una prerogativa costituzionale e ritiene che la condotta sia legittima e non vietata dall’art. 1 lettera a) del D.P.C.M. 10/04/2020, dovranno essere individuati elementi idonei a dimostrare l'esistenza di ragioni legate a comprovate esigenze lavorative, come l’esercizio del mandato parlamentare o altri elementi idonei che provino l’esistenza di interessi prevalenti su quello alla limitazione della circolazione per ragioni di interesse pubblico.

Attività conseguenti agli scritti difensivi.

A seguito della presentazione degli scritti difensivi il prefetto può disporre, se ritiene fondati gli elementi addotti dal trasgressore o comunque insufficiente la prova della violazione, l'archiviazione. Il provvedimento di archiviazione verrà comunicato di solito in forma ordinaria senza alcuni termine perentorio per il suo compimento.

Nel caso in cui invece il prefetto ritenga di confermare la contestazione ed emettere ordinanza di ingiunzione, dovrà provvedere alla notificazione e avverso questo provvedimento potrà essere proposto ricorso entro trenta giorni dalla ricezione ai sensi dell'articolo 22 legge 689 del 1981 adesso sostituito dagli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 150 del 2011.

A questo punto dovremo innanzitutto verificare che la notificazione sia avvenuta nei termini previsti dall'articolo 14 (90 giorni) che l'articolo 18 espressamente richiama, anche se, come già esposto, la giurisprudenza non ritiene che il termine per la notifica coincida con l'avvio dell'accertamento, ma che possa seguire a verifiche, e valutazioni delle circostanze accertative. Vi sono orientamenti secondo i quali - ad esempio in materia ambientale - dovendo essere eseguite complesse attività di accertamento, si ritiene che il termine non abbia inizio che a seguito dell'individuazione del trasgressore. Ovviamente in queste ipotesi la fattispecie è diversa, perché il trasgressore è stato individuato, ma è bene dare conto dell’orientamento per completezza di esposizione.

L'accertamento ricevuto dovrà essere motivato e occorrerà tenere presente, a mio avviso, la motivazione con cui gli elementi addotti dal presunto trasgressore siano stati respinti da parte del prefetto. In queste fattispecie si discute di interessi di più alto rango, come la libertà individuale la libertà di circolazione e altri diritti fondamentali della persona che sono stati compressi da questa normativa.

L'ordinanza dovrà pertanto contenere una motivazione adeguata alla natura della violazione posta in essere e alla situazione eccezionale venutasi a creare.

Facendo un altro esempio, vi sono state fattispecie in cui alcuni soggetti, esercenti di esercizi commerciali, sottoposti a chiusura forzata dell’attività, hanno posto in essere forme di protesta pacifiche mantenendo il distanziamento e ciò nonostante sono stati ritenuti passibili di sanzione amministrativa per violazione del divieto di assembramento.

In questo caso, la motivazione di un eventuale provvedimento di ingiunzione, dovrebbe tenere conto in modo adeguato delle motivazioni addotte dai trasgressori e dare conto del perché, in concreto, sarebbe prevalente l’interesse alla tutela sanitaria rispetto alla libera espressione del pensiero e al diritto di riunione previsto dall’art. 17 Cost.

Tutto ciò, soprattutto, quando sia dimostrato che la condotta, adottata in modo conforme agli obblighi di distanziamento, non arreca alcun pericolo alla salute pubblica.

Il vizio di motivazione sarà dunque un argomento da considerare attentamente e da inserire fra i motivi di ricorso avverso l’ordinanza di ingiunzione.

Il ricorso in opposizione.

Per la proposizione del ricorso varranno le regole ordinarie previste dall'articolo 6 e dall'articolo 7 del decreto legislativo 150 del 2011 con comunicazioni e notificazioni a carico dell'ufficio ed evocazione in giudizio della prefettura o degli altri organi che abbiano emesso l'ordinanza nel caso di fattispecie regolate a livello territoriale.

Ammettiamo che nel caso della bambina che aveva necessità di cure e della signora seduta sulla panchina le nostre osservazioni contenute negli scritti difensivi abbiano avuto successo e che il prefetto abbia provveduto all'archiviazione mentre nel caso del parlamentare il verbale sia stato confermato, ritenendo infondate le deduzioni e prevalente l'interesse al controllo della circolazione rispetto all'esercizio di una funzione comunque regolata dalla costituzione.

Ammettiamo pure che, nel frattempo, si sia aggiunto un altro cliente che è stato sanzionato perché a seguito di un controllo non ha saputo giustificare come mai si trovasse a distanza di circa 60 km da casa, se non affermando di essere andato a far visita ad un'amica per ragioni affettive.

Il cliente ha dimostrato la veridicità di quanto affermato, producendo copia di conversazioni telematiche che confermano l’appuntamento ed insiste nel voler proporre ricorso perché ritiene preponderante ed incomprimibile il suo diritto ad incontrare, seppure saltuariamente, l'amica.

Dal colloquio emerge che l'amica non può definirsi una stabile compagna, perché si trova come lui in una situazione familiare complicata e convive con altre persone, ma che la frequentazione dura da anni in modo stabile senza rotture, all’insaputa dei rispettivi compagni di vita.

Gli argomenti da inserire.

Nel ricorso dovremmo tenere conto di tutti gli elementi di possibile illegittimità sia delle disposizioni normative di carattere generale sia delle singole disposizioni del decreto-legge 19 del 2020 che si ritengono violate.

Dovendo valutare le singole fattispecie caso per caso, non è possibile elencare una casistica specifica né individuare analiticamente i motivi di impugnazione.

Tuttavia, possiamo innanzitutto ipotizzare un punto relativo al difetto di motivazione per le ragioni sopra indicate perché difficilmente l'autorità che ha emesso l’ordinanza di ingiunzione avrà motivato analiticamente le singole circostanze.

Potremmo inoltre contestare il generale impianto del sistema sanzionatorio facendo riferimento al fatto che, in concreto, i comportamenti vietati e sanzionati non sono individuati direttamente dalla legge ma derivano da decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri che hanno sollevato non pochi dubbi di legittimità, soprattutto con riferimento al principio di legalità e alla difficile convivenza con la tassatività delle sanzioni amministrative.

Sappiamo che la legge 689 del 1981 impone all'articolo 1 il principio di legalità come elemento indefettibile ma sappiamo anche che i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri sono stati spesso criticati proprio perché introducono disposizioni normative autonome ulteriori non richiamate dalla legge che ne autorizza l'emanazione (con riferimento, ad esempio, ai “congiunti”).

In concreto possiamo sostenere che i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri inizialmente previsti come mere norme attuative dell'ordinamento della Presidenza dalle legge 400 del 1988, talvolta individuate come disposizione di completamento (ad es art 1 comma 34 l. 76/2016) hanno assunto un ruolo preponderante nel sistema delle fonti e si sono sostituiti al ruolo del Parlamento, venendo oltretutto previsti a loro volta da un decreto legge. Lo stesso governo, con un decreto legge, ha previsto il suo favore una potestà normativa e questo potrebbe non essere conforme agli articoli 76 e 77 della Costituzione.

Forse la deroga potrebbe essere giustificata dallo stato di emergenza in corso, ma il distacco che si è creato tra il potere governativo ed il ruolo del Parlamento ha sollevato forti perplessità e non può dirsi risolto con l'attenuazione della fase dell'emergenza.

Passando al merito delle singole fattispecie, mi limito a riportare alcuni esempi.

Si potrebbe sostenere con riferimento alla contestazione subita dal parlamentare che la limitazione della Libertà di circolazione imposta dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (in questo caso quello del 10 aprile 2020) non può essere in grado di prevalere sulla insindacabilità dell'attività posta in essere da un membro dell’assemblea ai sensi dell'articolo 68 della Costituzione, che si applica in ogni caso di esercizio delle funzioni secondo la prerogativa costituzionale, anche fuori dalla aule parlamentari.

Un altro esempio in tema di libertà personale potrebbe essere ipotizzato nel caso di ordinanza di ingiunzione nei confronti di un soggetto sottoposto a quarantena che si sia allontanato dalla propria abitazione.

Si potrebbe sostenere che l'obbligo di permanenza domiciliare disposto dall'articolo 1 lettera a del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, seppure diversamente qualificato come limitazione alla circolazione, in realtà costituisce una forma di restrizione della libertà personale.

Infatti, il soggetto viene obbligato a non muoversi a non lavorare, quindi in concreto a rimanere nel proprio domicilio.

Si può sostenere che questo viola l’articolo 13 della costituzione in materia di libertà personale, poiché è possibile limitarla solo previo atto dell’autorità giudiziaria e nei modi previsti dalla

legge.

C’è, infatti, una disposizione che fa riferimento in modo esplicito ad un ’“obbligo di permanenza domiciliare”, l'art. 1 comma 1 lettera b) D.P.C.M. 10/04/2020, che non sembra poter trovare la sua fonte nell’articolo 16 della costituzione, che limita la libertà di soggiorno e circolazione per motivi sanitari, ma nell’articolo 13 sulla libertà personale già richiamato.

Infine, per il cliente che ha una relazione affettiva con un'amica non “congiunta” si può sostenere che la limitazione al diritto di incontrare i “congiunti” prevista dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 16 aprile 2020 articolo 1 lettera è completamente arbitraria, non ha mai trovato alcun precedente riconoscimento normativo, ed è interpretata in modo completamente diverso dalla giurisprudenza.

Si può inoltre affermare la prevalenza del diritto all'affettività, che pur non espressamente riconosciuto dalla Corte Costituzionale (sent. n. 301 del 2012), trova ampio sostegno nella dottrina ed è oggetto di molteplici dibattiti, sia con riferimento alla convenzione per i diritti universali dell’Uomo (art. 3 e 8) sia alla Costituzione (art. 2, 29,31).

Inoltre, in materia penitenziaria esistono richiami e disposizioni dell’Unione Europea (art. 6 raccomandazione 340/97 e art 24 comma 44 raccomandazione 2/2006) che chiedono espressamente al legislatore di provvedere alla regolamentazione del diritto all’affettività fra detenuti e, seppure arditamente, si potrebbero assimilare fra loro le limitazioni alla libertà personale introdotte dalle norme sull’emergenza con l’esecuzione penale.

Insomma, ogni fattispecie sarà un caso a sé e il difensore potrà individuare autonomamente ogni singola ragione di contestazione delle sanzioni, sapendo che potranno essere portati davanti all'autorità giudiziaria argomenti e principi un po' più alti rispetto alle questioni ordinarie.

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