In appello si era dibattuto circa l'illegittimità del cambio di destinazione da abitazione ad affitta- camere per il divieto contenuto nel relativo regolamento condominiale in un allegato non trascritto con l'atto di acquisto ed era stata riconosciuta la tardività della relativa eccezione.
Fra i vari motivi di censura proposti, accoglibile e assorbente rispetto a tutti gli altri, è stato ritenuto quello di natura processuale in merito alla legittimità dell'eccezione sollevata poiché per gli ermellini deve essere ricondotta alla categoria delle servitù atipiche la previsione, contenuta in un regolamento condominiale convenzionale, che comporti limiti alla destinazione d'uso delle proprietà esclusive in modo da incidere sull'intero esercizio del diritto e non solo su una sua estensione: detta opponibilità deve essere regolata secondo le norme proprie della servitù e dunque deve avere riguardo al relativo onere tramite l'indicazione – in apposita nota distinta dall'atto come disposto dalla Legge 52/1985 – delle specifiche clausole limitative ex articoli 2659 commi 1 e 2 e 2655 c.c. non essendo sufficiente il generico rinvio al Regolamento Condominiale (Cass. 21024/16; Cass. 17493/14).
Pertanto, non solo è soggetto alla trascrizione ai sensi dell'art. 2645 c.c., il Regolamento in sé, quanto più le sue eventuali convenzioni costitutive di servitù documentalmente inserite all'atto delle singole alienazioni: il regolamento andrà quindi ogni volta richiamato o allegato con la trascrizione delle servitù mano a mano venutesi a creare ed in assenza di tali limiti di destinazione, gli stessi varranno solo nei confronti del terzo acquirente che specificamente ne prende atto nel rogito; in altre parole, in mancanza della certezza legale della conoscenza della servitù occorre verificarne quella reale mediante precisa indicazione dello ius in re aliena gravante sull'immobile.
Quanto alla tardività dell'eccezione se, come è vero, in precedenza la Corte ne aveva dichiarato l'irrilevabilità d'ufficio onerandone la parte interessata (Cass. 11812/11; Cass. 994/81; Cass. 3288/69), ad oggi - Cass. 10531/2013 – le eccezioni in senso lato sono ammissibili in ogni tempo se documentate in actis ed in ogni caso allegabili entro il limite delle preclusioni istruttorie: in caso contrario andrebbero a coincidere con le eccezioni in senso stretto; inoltre la sentenza di legittimità a Sezioni Unite n. 11377/2015 ha specificato che tutti i fatti estintivi, modificativi o impeditivi sono rilevabili d'ufficio se passibili di oggetto di autonomo giudizio e quindi il potere – dovere della rilevabilità d'ufficio non può dirsi subordinato alla posizione difensiva del convenuto.
Ciò considerato la Corte ha ritenuto di dover rinviare la causa ad altra sezione della Corte d'Appello che dovrà giudicare secondo il seguente principio: “La questione relativa alla mancata trascrizione di una clausola del Regolamento di Condominio, contenente limiti alla destinazione delle proprietà esclusive ed alla conseguente inopponibilità di tali limiti ai terzi acquirenti, non costituisce oggetto di un'eccezione in senso lato, sicché il suo rilievo non è subordinato alla tempestiva allegazione della parte interessata ma rimane ammissibile indipendentemente dalla maturazione delle preclusioni assertive o istruttorie”.