Licenziamento per attività extralavorativa durante la malattia: la prova spetta al datore

La pronuncia rafforza un indirizzo già consolidato in tema di riparto dell'onere della prova nel licenziamento disciplinare intimato per svolgimento di attività durante l'assenza per malattia. La decisione è rilevante sul piano operativo perché chiarisce che il datore di lavoro non può limitarsi a documentare lo svolgimento di un'attività extralavorativa, ma deve dimostrare concretamente — con valutazione ex ante — o la fraudolenta simulazione della malattia o la potenziale nocività di quella attività rispetto alla guarigione, tenendo conto della natura dell'infermità e delle mansioni del lavoratore. L'eventuale inversione di questo onere, addossandolo al dipendente, configura violazione dell'art. 2697 c.c. e dell'art. 5, l. n. 604/1966.

Le decisioni dei gradi di merito

Mevia, operatrice al CUP di un'azienda ospedaliera, veniva licenziata in tronco dalla cooperativa sociale datrice di lavoro (d'ora in poi: Alfa soc. coop.) in ragione dello svolgimento, durante un periodo di assenza per malattia, di alcune occasionali interviste amatoriali per conto di un'associazione socio-culturale. Il giudice di primo grado rigettava la domanda di impugnativa del licenziamento proposta dalla lavoratrice.

La Corte d'appello di Milano, in riforma della pronuncia di primo grado, dichiarava invece illegittimo il licenziamento per insussistenza del fatto contestato, con applicazione dell'art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015 e condanna al pagamento di un'indennità di 12 mensilità. I giudici di secondo grado, avvalendosi anche di una consulenza tecnica d'ufficio di natura medica, rilevavano che:

• l'attività svolta da Mevia — poche brevi interviste amatoriali ai cittadini su temi di pubblica utilità — non poteva qualificarsi come vera e propria attività lavorativa;
• la mansione di operatrice al CUP aveva riacutizzato la forma depressiva della lavoratrice, con episodi di attacchi di panico durante il servizio, sicché tale attività non era assimilabile all'intensità della prestazione lavorativa;
• non era emersa né la simulazione fraudolenta della malattia né la potenzialità dell'attività svolta a pregiudicare o ritardare il rientro al lavoro; anzi, il CTU aveva evidenziato un effetto benefico di tale attività "ludica" sul tono dell'umore della lavoratrice.

I motivi del ricorso per cassazione

Alfa soc. coop. impugnava la sentenza d'appello con ricorso affidato a cinque motivi, incentrati principalmente su:

• violazione dell'art. 2697 c.c., per avere la Corte d'appello erroneamente posto a carico del datore di lavoro l'onere della prova della nocività dell'attività extralavorativa, anziché addossare alla lavoratrice la prova della compatibilità di tale attività con la malattia;
• erronea qualificazione come "ludica" dell'attività svolta da Mevia, che — secondo la ricorrente — integrava invece una vera e propria attività lavorativa, sia pure gratuita, in quanto la lavoratrice rivestiva il ruolo di "referente" dell'associazione con obbligo statutario di collaborazione attiva;
• vizi della consulenza tecnica d'ufficio, per non avere il CTU valutato l'inidoneità della condotta con riferimento all'attività concretamente svolta nei giorni delle interviste, e per avere omesso di recepire i rilievi del consulente di parte datoriale;
• erroneità nell'applicazione dell'indennità massima di 12 mensilità, stante la prova dell'aliunde perceptum.

La decisione della Cassazione e il principio di diritto

La Sezione Lavoro della Corte di Cassazione rigetta integralmente il ricorso, confermando la pronuncia della Corte d'appello milanese.

Sul primo e sul quinto motivo — entrambi relativi al riparto dell'onere probatorio — la Corte ribadisce con nettezza il principio già affermato a partire da Cass. n. 13063/2022 e ripetutamente confermato nel 2024 e nel 2025:

• in materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di attività, lavorativa o extralavorativa, durante l'assenza per malattia, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia sia simulata ovvero che l'attività svolta sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente.
• questo assetto discende direttamente dall'art. 5, l. n. 604/1966, che pone a carico del datore di lavoro l'onere di prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie giustificativa del recesso, ivi comprese tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l'illecito disciplinare contestato.
• nel caso di specie, la questione dell'onere della prova risultava comunque irrilevante, avendo i giudici di merito già deciso sulla base dell'intero compendio probatorio acquisito, senza dover ricorrere alla regola residuale dell'art. 2697 c.c.

Sul piano sostanziale, la Corte richiama l'orientamento consolidato secondo cui non esiste nel nostro ordinamento un divieto assoluto per il dipendente di svolgere altra attività durante l'assenza per malattia; tuttavia, tale circostanza non è disciplinarmente irrilevante e può giustificare il licenziamento in due sole ipotesi: quando l'attività svolta è di per sé idonea a far presumere la simulazione dell'infermità, ovvero quando — valutata in relazione alla natura della malattia e alle mansioni contrattuali — risulti tale da pregiudicare o ritardare, anche solo potenzialmente, la guarigione e il rientro in servizio. La valutazione deve essere condotta con giudizio ex ante, ossia con riferimento al momento in cui la condotta si è tenuta, e non in base agli esiti terapeutici successivi.

Sul secondo, terzo e quarto motivo, relativi alla qualificazione dell'attività e ai vizi della CTU, la Corte ne dichiara l'inammissibilità: si tratta di accertamenti di fatto — la sussistenza della malattia, la natura dell'attività extralavorativa, la sua incidenza sulla guarigione — che non possono essere riesaminati in sede di legittimità.

Quanto alla misura dell'indennità, la Corte conferma la liquidazione nella misura massima di 12 mensilità, ritenuta giustificata dalla Corte d'appello in considerazione dell'ampiezza del periodo intercorrente tra licenziamento e ordine di reintegrazione, anche a fronte della documentazione acquisita sull'aliunde perceptum.

Allegato:

Cassazione civile ordinanza 13727 2026